經(jīng)過不懈的努力，集佳代理重慶力帆汽車銷售有限公司在該公司與曹桂蘭等專利無效行政訴訟再審案中勝訴！

　　近日，我們收到最高人民法院（2019）最高法行再268號判決書，該判決撤銷了北京高院作出的（2018）京行終6295號行政判決、北京知識產(chǎn)權法院作出的（2015）京知行初字第2699號行政判決書和國家知識產(chǎn)權局作出的第25637號無效宣告請求審查決定，并判令國家知識產(chǎn)權局針對專利號200710019425.7，名稱為“鯊魚鰭式天線”的發(fā)明專利重新作出審查決定。

　　由于涉案專利涉及專利侵權訴訟，并且相關民事訴訟已由最高院指令江蘇高院再審，相信本案勝訴判決必將對民事訴訟再審結果產(chǎn)生有利影響。

　　案件事實

　　專利權人蔣小平于2007年1月23日申請了專利名稱“鯊魚鰭式天線”的發(fā)明專利，并于2012年5月23日獲得授權。后曹桂蘭等在蔣小平去世后繼承了涉案專利，并作為當事人參加到訴訟中來。

　　該專利的權利要求1內(nèi)容為“一種鯊魚鰭式天線，其特征在于具有天線外殼，天線外殼內(nèi)側上部設置有無線電接收天線，無線電接收天線一端設有天線信號輸出端，天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連，天線外殼底部裝有安裝底板；所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內(nèi)側上部；在天線外殼內(nèi)側上部設置有無線電接收天線，所述無線電接收天線采用螺旋狀彈簧天線、或金屬天線，增加了天線接收無線電信號的有效長度，實現(xiàn)360度全向性信號接收；所述無線電接收天線為AM/FM共用天線?！?/p>

　　請求人力帆汽車銷售有限公司公司針對涉案專利提起無效宣告請求，以涉案專利權利要求不具有創(chuàng)造性請求宣告該專利無效。請求人提交的最接近對比文件（下稱證據(jù)1）公開了一種汽車收音機的魚鰭式天線裝置（參見下圖），該證據(jù)1中公開了具有內(nèi)部空間魚鰭狀外蓋、可安裝于汽車車體的金屬底板、設置于魚鰭狀外蓋中的AM天線、配設于訊號放大電路板上的FM共振天線以及放大電路，其中AM天線為繞線式天線。

　　證據(jù)1在其背景技術中還提到現(xiàn)有技術的無線電天線可為棒狀、螺旋狀或玻璃天線等AM/FM共享天線。證據(jù)1系針對現(xiàn)有技術中天線使用不便、體積較大、接收信號不理想等缺陷而進行改進，即使用魚鰭狀天線解決使用不便、體積大的問題，使用AM天線與FM天線分置解決接收信號不理想的問題。

　　國家知識產(chǎn)權局針對專利名稱“鯊魚鰭式天線”發(fā)明專利做出了無效審查決定。[i] 該決定維持本專利有效。

　　無效決定認為本專利與證據(jù)1相比，存在三個區(qū)別技術特征：a 天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連；b 所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內(nèi)側上部；c 所述無線電接收天線為AM/FM共用天線。并且認為請求人提交的其他對比文件公開了這三個區(qū)別技術特征，但是因為證據(jù)1給出了反向教導，因此證據(jù)1和其他對比文件的不能結合，因而不會破壞本專利權利要求1的創(chuàng)造性。

　　無效決定認定導致適用反向教導的為區(qū)別技術特征c“所述無線電接收天線為AM/FM共用天線”。無效決定認為三個區(qū)別特征實際解決的技術問題是通過較少天線實現(xiàn)接收無線電信號接收效果好的天線接收裝置，對于區(qū)別特征c所解決的技術問題未提及；而證據(jù)1是使用AM天線與FM天線分置解決接收信號不理想的問題。故二者采用的技術手段相背離，由此證據(jù)1存在反向教導。因此雖然在證據(jù)1的背景技術和其他現(xiàn)有技術中均披露了該區(qū)別技術特征c，但是因“反向教導”而不能與證據(jù)1結合，因而不能破壞本專利的創(chuàng)造性。

　　力帆公司不服無效決定，向北京知產(chǎn)法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權法院一審判決駁回力帆公司訴訟請求[ii]。一審判決認為，無效決定關于權利要求與證據(jù)1的三個區(qū)別技術特征所解決的技術問題的認定并無不當；認為對于區(qū)別特征c，證據(jù)1給出了反向的教導。但與無效決定的認定不同的是，認為區(qū)別技術特征實際所解決的技術問題——無線信號接收效果好——是由區(qū)別特征a（即天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端連接）所帶來，而不是區(qū)別特征c所帶來，一審判決對特征c所實際解決的問題仍未予認定。

　　力帆公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。北京高院二審認為，證據(jù)1是針對背景技術中長棒狀伸縮型AM/FM共享天線容易發(fā)生故障問題，采用了AM天線和FM天線作分離式設計，因此本領域技術人員根據(jù)證據(jù)1不會提出通過較少天線實現(xiàn)天線安裝方便，無線電接收效果好的天線接收裝置的技術問題，故本領域技術人員在證據(jù)1基礎上，無法獲得與其他證據(jù)使用AM/FM共用天線的技術手段相結合的技術啟示。因此北京高院二審判決駁回上訴，維持原判。[iii]

　　力帆公司不服北京高院的二審判決，向最高人民法院申請再審，主要理由有兩點：（1）證據(jù)1并不存在阻礙對比文件之間相結合的反向教導。證據(jù)1中使用FM和AM分離天線的目的是獲得更好的信號接收效果，而本專利的背景技術僅認為多天線會導致安裝不方便，并未述及與無線接收效果存在何種關系，且本專利權利要求所涉及的技術方案并沒有解決多根天線的使用問題，本專利所采用的AM/FM也并非為克服現(xiàn)有技術多天線的缺陷，故本專利與證據(jù)1并不存在為解決相同技術問題而采用背離技術手段的問題。（2）被訴決定對實際解決的技術問題有誤，被訴決定關于區(qū)別技術特征c“所述無線電接收天線為AM/FM共用天線”所實際解決的技術問題未予認定，而籠統(tǒng)以區(qū)別技術特征a“天線信號輸出端通過天線連接元件與放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連”、區(qū)別技術特征b“所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內(nèi)側上部”和區(qū)別技術特征c“所述無線電接收天線為AM/FM共用天線”所解決的技術問題加以代替，并進而得出反向教導的結論，其邏輯存在錯誤。僅基于區(qū)別技術特征c，確定實際解決的技術問題應為“通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”，對此現(xiàn)有技術沒有給出反向教導。在此基礎上，相應權利要求不具有創(chuàng)造性。

　　法院判旨

　　最高人民法院裁定再審并作出再審判決，再審判決撤銷北京高院二審判決和北京知識產(chǎn)權法院一審判決，并判決撤銷國家知識產(chǎn)權局所作出的無效審查決定，判令國家知識產(chǎn)權局對涉案專利重新作出無效審查決定。[iv]

　　最高人民法院認為，根據(jù)證據(jù)1公開的技術內(nèi)容，并不足以認定存在相反的技術教導。針對本專利權利要求1實際解決的技術問題，本領域技術人員基于證據(jù)1公開的整體技術內(nèi)容以及本領域的公知常識，能夠顯而易見地想到本領域中既可以將AM/FM天線共用，也可以將AM/FM分離。因此，本領域技術人員能夠獲得足夠的技術啟示對證據(jù)1中的AM/FM天線進行修改，相應得到本專利權利要求1的技術方案。

　　1. 應整體考慮現(xiàn)有技術是否給出了技術啟示

　　在認定權利要求是否具備創(chuàng)造性時，應考慮是否現(xiàn)有技術整體上給出了技術啟示，使得本領域技術人員在面對權利要求實際解決的技術問題時，有動機將最接近的現(xiàn)有技術與本領域的公知常識或其他現(xiàn)有技術相結合，以改進該最接近的現(xiàn)有技術，相應解決該權利要求實際解決的技術問題，獲得權利要求請求保護的技術方案。

　　2. 現(xiàn)有技術存在缺陷不必然存在“相反技術教導”

　　關于被訴決定中認定的“相反的技術教導”，通常是相對于技術啟示而言的。在考慮一項現(xiàn)有技術是否存在相反的技術教導時，應當立足于本領域技術人員的知識水平和認知能力，從該現(xiàn)有技術的整體上進行分析和判斷。對于作為現(xiàn)有技術的專利文件，其背景技術中記載的技術缺陷本質上是該專利的申請人在撰寫專利申請文件的一種主觀認知，并不代表本領域技術人員必然存在此種客觀認知，也不意味著本領域技術人員會受限于與技術缺陷有關的內(nèi)容，不能從該現(xiàn)有技術得到相應的技術啟示。而且即使記載了技術缺陷，還需要進一步考慮該技術缺陷是否與區(qū)別技術特征實際解決的技術問題以及技術技術啟示的認定有關。

　　3.應綜合考慮現(xiàn)有的優(yōu)點和缺陷，基于實際解決的技術問題整體確定是否存在“相反技術教導”

　　人類社會之所以能夠不斷發(fā)展和進步，重要原因之一在于延續(xù)不斷的科技創(chuàng)新，持之以恒地對科學技術進行研究和改進。任何一項技術都必然同時具備優(yōu)點和缺陷。本領域技術人員在面對同時具備優(yōu)點和缺陷的現(xiàn)有技術，尋找技術啟示時，會基于所要實際解決的技術問題，綜合考慮各有關因素來進行相應的分析、取舍和判斷，從現(xiàn)有技術的整體確定是否存在相應的技術啟示或相反技術教導。

　　4.專利權的保護范圍應與技術方案的創(chuàng)新程度相適應

　　雖然區(qū)別技術特征c明確限定“AM/FM共用天線”，但是在本專利的說明書中，既沒有公開本專利中的“AM/FM共用天線”具體實施方式，也沒有記載與“AM/FM共用天線”有關的有益效果。對于本領域技術人員而言，此時只能基于本領域的公知常識以及本專利說明書的其他相關內(nèi)容，相應確定本專利中的“AM/FM共用天線”的具體實施方式和技術效果。在缺乏其他直接證明的情況下，不能認定區(qū)別技術特征c中的“AM/FM共用天線”具有應有的技術貢獻，不足以使本專利權利要求1具備突出的實質性特點和顯著的進步。

　　案件評析

　　在專利確權訴訟中，專利創(chuàng)造性判斷是雙方爭論最多也是爭議最多的問題。在創(chuàng)造性判斷中，如何確定現(xiàn)有技術文獻中是否存在“相反技術教導”或者技術啟示，是決定現(xiàn)有技術之間能否結合的核心問題。但是，目前《專利審查指南》僅僅規(guī)定現(xiàn)有技術中技術啟示的判斷規(guī)則，對于“相反技術教導”如何判斷，則沒有明確規(guī)定，導致實踐中有關相反技術教導的認定存在諸多爭議。在本案中，雙方的爭議焦點是：在無效決定中，關于證據(jù)1能否結合其他對比文件評價涉案專利的創(chuàng)造性，即證據(jù)1是否存在阻礙對比文件之間相結合的“相反技術教導”的認定是否正確。最高人民法院通過再審判決的判例形式，對“相反技術教導”的判斷給出了指引。

　　在《專利審查指南》中對構成技術啟示的情形進行了舉例說明。技術啟示又稱技術教導，是創(chuàng)造性判斷三步法規(guī)定的術語。《專利審查指南》第二部分第四章規(guī)定了創(chuàng)造性判斷的三步法，其中在是否顯而易見判斷中，要從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，確定現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題(即發(fā)明實際解決的技術問題) 的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術存在這種技術啟示，則發(fā)明是顯而易見的。

　　最高院認為，在判斷現(xiàn)有技術是否存在技術啟示時，應基于本領域技術人員在知識水平和和認知能力，從現(xiàn)有技術整體上確定是否存在解決權利要求實際所要解決的技術問題的技術啟示。而“相反技術教導”通常是相對于技術啟示而言的。在考慮現(xiàn)有技術是否存在“相反技術啟示”時，應基于本領域技術人員的知識水平和認知能力，要對現(xiàn)有技術進行整體分析和判斷?，F(xiàn)有技術中記載的技術缺陷不意味著必然不能從現(xiàn)有技術獲得技術啟示，必須按照技術啟示的判斷邏輯，確定技術缺陷是否與區(qū)別技術特征實際解決的技術問題有關。

　　另外，任何技術都會同時具備優(yōu)點和缺陷，因此在現(xiàn)有技術中尋找啟示或相反教導時，需要基于區(qū)別技術特征實際所要解決的技術問題，綜合考慮有關因素，分析、判斷現(xiàn)有技術從整體上是否存在相應的技術啟示或相反技術教導。

　　現(xiàn)結合前述的判斷標準，對本案無效決定以及一審、二審判決關于證據(jù)1存在“反向教導”的認定，作如下具體分析：

　　1. 首先，應確定區(qū)別特征實際解決的技術問題。無效決定關于區(qū)別技術特征“所述無線電接收天線為AM/FM共用天線”所實際解決的技術問題的認定不正確。

　　無效決定認為三個區(qū)別特征a-c實際解決的技術問題是“通過較少天線實現(xiàn)天線安裝方便，無線電信號接收效果好的天線接收裝置”，并基于此技術問題，認為證據(jù)1是采用AM天線與FM天線分離解決接收無線電信號好的問題，二者所采用的技術手段相背離。

　　但是，對于爭議的區(qū)別特征c“所述無線電接收天線為AM/FM共用天線”實際解決的技術問題無效決定沒有認定，卻得出該區(qū)別技術特征會導致反向教導的結論，邏輯上存在錯誤，也不符合審查指南有關創(chuàng)造性的規(guī)定。根據(jù)該區(qū)別技術特征c所實際能夠達到的效果，“無線電接收天線為AM/FM共用天線”實際解決的技術問題應該是“通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”，而非“無線電信號接收效果好的天線接收裝置”。原因是：

　　第一，在本專利中并沒有記載AM/FM公用天線能夠實現(xiàn)接收效果好這方面內(nèi)容，而本專利背景技術中僅記載了天線安裝位置如安裝在車內(nèi)影響接收效果，因而在本專利技術方案中將天線安裝在車外的天線殼內(nèi)，可以取得接收好的效果，但是該效果是由于天線的安裝位置，可以避免了車體的屏蔽效應，而非由于AM/FM共用天線所產(chǎn)生，不能作為確定該區(qū)別技術特征實際所解決技術問題的依據(jù)。

　　第二，“AM/FM共用天線”不能達到接收無線電信號好的效果，眾所周知，無線廣播中的AM是指調(diào)幅波段，包括中波和短波波段，F(xiàn)M是指調(diào)頻波段。由于波段不同，其波長或頻率也不同，其中AM波長更長，F(xiàn)M波長更短。接收天線的長度與接收信號波長是成正比的關系（根據(jù)對比文件1的記載天線長度為1/4λ），因此使用一根天線接收二個波段的信號，不會比使用二根相應長度的天線接收二個波段的信號效果好，這對于本領域技術人員而言是公知的。無效決定關于使用共用AM/FM天線較AM和FM分置天線接收效果好的認定，既違背公知的常識，更沒有事實依據(jù)。

　　第三，在本專利說明書沒有明確記載該區(qū)別技術特征具體實施例及其技術效果的情況下，該區(qū)別特征所能達到的效果只能是本領域技術人員根據(jù)本專利的記載和其知識水平、認知能力所能預見到的效果，而采用AM/FM共用天線相對于AM、FM分離天線對于本領域技術人員而言，其能夠獲得的效果只是天線的數(shù)量減少、結構簡化。

　　2. 其次，判斷基于 “通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”這一實際解決的技術問題，現(xiàn)有技術整體上是否給出了反向教導。

　　在證據(jù)1中，記載現(xiàn)有技術的改進過程中的各個方案：（1）金屬長棒型AM/FM共用天線，占用空間大；（2）采用伸縮式金屬棒結構，該結構可減少體積，但使用久了會發(fā)生伸縮故障，使用不便；（3）故而研發(fā)螺旋狀天線，將金屬棒纏繞成螺旋狀，但是接收效果不理想；（4）采用貼覆在玻璃上的玻璃天線，但該種天線造價昂貴且易受干擾；（5）使用天線介電板和電感器形成AM/FM共振匹配回路，減少天線體積；（6）采用了魚鰭式天線，將無線電接收天線放入魚鰭式天線裝置的殼體內(nèi)，使AM和FM分置，由于減少天線介電板組件，使天線的體積更小，可放置于車頂，更可提高天線接收訊號效果。其中，方案（1）-（4）為AM/FM共用天線，方案（5）-（6）為AM/FM分置天線。

　　從證據(jù)1提供的現(xiàn)有技術的改進路線可以看出，由（1）和（2）到（3）是解決了天線占用空間的問題；由（3）到（6）是解決天線的接收訊號的效果問題，但同時由（3）到（6）天線的數(shù)量也由一根變?yōu)槎叶炀€各有自己的信號接收處理電路，結構變得更為復雜。因此根據(jù)證據(jù)1的記載，（3）的方案相比（6）的改進方案天線數(shù)量更少、結構更簡單。如果解決技術問題僅為 “通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”而不考慮接收訊號效果，本領域技術人員會考慮采用（3）AM/FM共用天線的方案而非采用（6）的AM和FM分置天線的方案，即對比文件1的記載并不會阻礙本領域技術人員的這種選擇。也就是說，本領域技術人員根據(jù)所要解決的技術問題，選擇的現(xiàn)有技術的技術手段，與本專利沒有不同，并不存在所謂技術手段背離的情形，因而證據(jù)1并不會給出解決前述技術問題的反向教導。

　　3. 證據(jù)1將背景技術中AM/FM共用天線改進為AM、FM分離天線是否會產(chǎn)生“反向教導”，阻礙證據(jù)1與其他對比文件的結合。

　　可能會有人質疑，證據(jù)1發(fā)明思路是從AM/FM共用天線改進為AM、FM分離天線以獲取更好的接收訊號效果，從技術進步角度應該后者較前者更為先進，如果將后者改為前者，是否技術的倒退，是否會阻礙本領域技術人員的改進動機？

　　關于這個問題，筆者認為結論是否定的。不可否認，技術創(chuàng)新往往是在現(xiàn)有技術的基礎上進行改進而獲得，技術也是在不斷的改進中不斷發(fā)展進步，這是不爭的事實。但是在發(fā)明創(chuàng)造過程中，一項技術改進方向通常是根據(jù)發(fā)明目的或發(fā)明所要解決的技術問題而確定，不同的發(fā)明目的或不同的技術問題，其改進方向可能完全不同。以本案為例，如果發(fā)明人的發(fā)明目的是“通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”，在針對證據(jù)１的改進中，發(fā)明人優(yōu)先考慮的可能是如何減少天線的數(shù)量，從而簡化天線裝置的結構，進而采用AM/FM共用的方案；如果發(fā)明人的發(fā)明目的是“改善天線的接收效果和接收質量”，那么發(fā)明人優(yōu)先考慮的肯定不是減少天線的數(shù)量，而是進一步增加天線信號的接收效率，如針對不同波段使用專用的天線進行接收、對接收的信號進行進一步的處理等等，但是該改進措施同時也會使得天線裝置的結構也變得更加復雜、天線成本也更高。

　　任何一項技術有其優(yōu)點往往也伴隨著缺陷，這些優(yōu)點和缺陷不是一成不變的，而是隨著實際要解決的技術問題不同，優(yōu)點和缺點之間也會發(fā)生轉化：優(yōu)點可能會變成缺點，缺點也可能變?yōu)閮?yōu)點。正如“AM/FM共用天線”的技術方案，對于解決“通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”這一技術問題而言是優(yōu)點，而對于“改善天線的接收效果和接收質量”這一技術問題而言則是缺陷。

　　因此，筆者認為發(fā)明目的的確定過程實際上是價值選擇的過程，不存在孰優(yōu)孰劣的問題，不能認為選擇“通過較少天線簡化產(chǎn)品結構”的改進方案相比選擇“獲取更好接收信號質量”的改進方案，就存在技術上倒退，更不會因此而產(chǎn)生反向教導，阻礙現(xiàn)有技術文獻之間的結合。

　　小結：本案中，有關反向教導的爭議，實際上是如何確定區(qū)別技術特征所實際解決的技術問題的爭議，由于確定的實際解決的技術問題不同，得出完全不同的結論。因此判斷一項現(xiàn)有技術是否存在反向教導，應從區(qū)別技術特征所實際解決的技術問題出發(fā)，判斷現(xiàn)有技術采用的技術手段與對象專利采用的技術手段是否相背離，是否整體上給出了相反技術教導?！跋喾醇夹g教導”通常是相對于技術啟示而言的，現(xiàn)有技術背景技術記載的缺陷是申請人的主觀認知，不代表本領域技術人員的一定會受限于與技術缺陷有關的內(nèi)容，需要進一步考慮該缺陷是否與區(qū)別技術特征實際解決的技術問題有關。本領域技術人員在面對同時具備優(yōu)點和缺陷的現(xiàn)有技術，尋找技術啟示時，會基于所要實際解決的技術問題，從現(xiàn)有技術整體上確定是否存在相應的技術啟示或相反技術教導。如果判斷的前提錯誤，難言結論正確。

　　參考文獻

　　[i] 參見國家知識產(chǎn)權局第25637號無效審查決定。

　　[ii] 參見北京知識產(chǎn)權法院行政判決書（2015）京知行初字2699號。

　　[iii] 參見北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終6295號。

　　[iv]參見最高人民法院行政判決書（2019）最高法行再268號。