日前，集佳代理確認不侵害商標權糾紛再添一經典案例，深圳市中級法院二審判決確認，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司、財付通支付科技有限公司對“微信支付”文字的使用行為不侵犯北京中欣安泰投資有限公司、北京中欣銀寶通支付服務有限公司第9744522號“微信”注冊商標專用權。

　　案件回顧

　　2016年7月，商標局以“連續(xù)三年停止使用”為由，決定撤銷中欣安泰在36類金融服務等項目上注冊的第9744522號“微信”商標，金融服務類別上的“微信”商標糾紛由此升級。2016年9月開始，中欣銀寶通以中欣安泰授權的第9744522號“微信”注冊商標為權利基礎，先后以南京蘇果超市、上海肯德基、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商戶涉嫌商標侵權為由，在全國各地發(fā)起多起民事訴訟，但刻意未將騰訊、財付通列為被告?！拔⑿胖Ц丁北辉V侵權，一時在各類新聞媒體被炒得沸沸揚揚。2016年12月，騰訊、財付通（以下統稱“騰訊公司”）以中欣安泰、中欣銀寶通（以下統稱“中欣公司”）為被告，向深圳市南山區(qū)法院提起確認不侵權之訴。

　　2017年2月、6月，南京中院、上海楊浦區(qū)法院就南京蘇果超市、上?？系禄鶅砂?，分別以中欣公司注冊商標被撤銷、權利狀態(tài)不穩(wěn)定為由，駁回中欣公司的起訴；2017年6月，中欣公司主動撤回對杭州屈臣氏的起訴；就中欣公司訴北京趣拿一案，北京海淀區(qū)法院則裁定中止審理。關于第9744522號“微信”撤銷復審一案，商評委在2017年4月作出裁定，認定使用證據無效、該注冊商標應予撤銷；北京知識產權法院、北京市高級人民法院分別在2017年11月、2018年3月判決維持商評委裁定。中欣公司不服二審判決向最高院提出再審，2018年10月最高院受理該再審申請后裁定駁回。

　　關于確認不侵犯商標權之訴，一審法院2018年底判決支持了騰訊公司的訴請，二審法院2020年2月判決維持一審判決。兩審法院的裁判邏輯，首先結合中欣公司注冊商標顯著程度有限、亦未進行有效的商業(yè)使用之事實，認定其保護范圍應當受到限制；第二，“微信”軟件在中欣公司申請、注冊36類“微信”商標之前已經具有較高知名度，“微信支付”服務具有完全依賴“微信”軟件且在軟件內運行的特點，認定此種服務與中欣公司注冊商標核定的服務不類似；第三，“微信支付”能夠與騰訊公司建立聯系的事實基礎是“微信”軟件的影響力和知名度，而與是否使用“微信支付”字樣無關。綜合前述事實，法院最終判決“微信支付”不侵犯中欣公司“微信”注冊商標專用權。

　　案件分析

　　本案的典型意義，一方面在于提起確認不侵犯商標權案件的條件如何把握，另一方面在于商標侵權成立與否的考量要素如何認定。

　　中欣公司認為本案不符合提起確認不侵權之訴的條件，主要理由在于未進行書面催告，次要理由在于商標侵權與否可以通過中欣公司訴其他微信支付商戶的訴訟得到確認，無需提起確認不侵權之訴。騰訊公司則認為在中欣公司主訴案件中，無法解決騰訊公司使用微信支付的行為是否構成侵害中欣公司36類微信商標專用權的問題，即無論中欣公司主訴案件結果如何，騰訊公司的權利仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)；書面催告并非提起確認不侵犯商標權案件的必要條件，且騰訊公司就微信支付商標侵權發(fā)表的聲明亦可視為催告。鑒于騰訊公司關于確認不侵權之訴的論證較為充分，中欣公司未堅持其理由，法院判決也并未將程序問題列為焦點。

　　關于商標侵權是否成立，中欣公司從商標標志近似、商品類似、反向混淆進行論證。騰訊公司則通過“微信支付”的使用環(huán)境特點、混淆誤認可能性，雙方主觀意圖以及反向混淆要件等方面進行了充分論證：首先，騰訊公司通過“微信”軟件提供的支付服務，從服務對象來看，是簽約商戶和微信軟件的用戶，支付服務的相關公眾具有特定性；從服務過程來看，相關服務的開啟及使用是在微信軟件的界面之內完成的，微信軟件形成了一個封閉的空間，在這個封閉空間里，相關服務的提供者特定且唯一，主要由簽約商戶和用戶構成相關公眾對服務來源具有明確的認識，相關公眾將騰訊公司提供的服務與中欣公司及其注冊商標聯系起來的概率較低；其次，考察當事人雙方的主觀意圖及行為正當性，騰訊公司“微信”軟件上線、知名在先，“微信支付”功能是因應移動支付需求而產生，“微信支付”的名稱系圍繞“微信”軟件支付功能而命名，騰訊公司不具有任何利用、攀附中欣公司注冊商標的意圖，相對來說，在中欣公司申請注冊“微信”商標之前，“微信”軟件已經具有一定知名度和影響力，中欣公司注冊行為并無合理理由，且中欣公司申請注冊“微信”商標后，在長達五年的時間內一直閑置不用，卻在騰訊公司推出微信支付近四年后，突然頻頻對使用微信支付功能的商戶進行起訴、進行索賠，其所作所為難謂正當；最后，中欣公司注冊商標注而不用，還僅僅是一個商標符號，沒有在相關市場中發(fā)揮任何實際的識別功能，即第36類金融服務與中欣公司之間基于“微信”這個標識而建立的聯系尚不存在，本案并不具有適用“反向混淆”的條件。

　　案件啟示

　　在互聯網產業(yè)，信息技術產品功能演進、擴展日新月異，在傳統產業(yè)，也同樣存在產業(yè)融合、產品集成等趨勢，前者如“微信”添加支付功能，后者如“奧普”從浴霸到集成吊頂的轉型，這種市場快速演進的不確定性與《分類表》中相對固定、滯后且涇渭分明的類別劃分之間存在著天然的矛盾。一個非常知名的品牌，在因應市場要求調整產品或服務戰(zhàn)略布局時，經常會出現被某個在先商標注冊“卡脖子”的情況。這種在先注冊商標或許是他人“守株待兔”的提前布局，也或許是明目張膽的惡意搶注，對在先注冊商標“撤三”或無效宣告當然是一個必要的手段。但是，產品調整、產業(yè)發(fā)展往往等不了漫長的“撤三”或無效程序，此時主動提起確認不侵權之訴對消除發(fā)展隱患至關重要。在司法實踐中，提起確認不侵權之訴的條件相對比較苛刻，明確的威脅警告、書面催告權利人行權的時間和程序對意圖進行產業(yè)調整和市場重構的企業(yè)來說，均難以滿足。從最高院的“卡斯特”案、廣東高院的“吉慶時分”案到“微信支付”案，都對“書面催告”這一條件從寬掌握，后續(xù)能否通過判例放寬“明確的威脅警告”的條件，比如將產業(yè)調整和市場重構的客觀需求和某注冊商標之間的潛在沖突也列入“不穩(wěn)定狀態(tài)”，我們拭目以待。

　　從本案實體法律關系的角度上看，注冊商標閑置不用超過三年，其受保護的權利基礎就是不穩(wěn)定的，在保護范圍、程度上當然更應該受到限制，“反向混淆”適用的基礎也不存在，這意味著大量注而不用的商標在將來“維權”成功的可能性進一步降低。另外，包括“微信”在內的各類移動應用，到底屬于哪種商品或服務，時至今日也并無定論，但結合在先眾多侵權判例，可以發(fā)現法院在認定APP商品或服務類別與某注冊商標核定的商品或服務是否類似時，所持態(tài)度更加謹慎。最后，商標權人和使用者雙方的主觀意圖以及客觀上發(fā)生混淆、誤認的可能性，當然是侵權成立與否的決定性要素。