專利文本的公開程度簡析

2009-05-18

文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司楊紅梅

　　發(fā)明創(chuàng)造是發(fā)明人知識和智慧的結(jié)晶，在沒有專利法之前，發(fā)明人的成果往往無償?shù)乇凰耸褂?，體現(xiàn)不出對發(fā)明人的尊重，大大地挫傷了發(fā)明創(chuàng)造的積極性。專利法的實(shí)行體現(xiàn)了對技術(shù)創(chuàng)新的尊重，專利法規(guī)定了專利權(quán)人對專利技術(shù)的獨(dú)占權(quán)利。專利權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，是對專利權(quán)人公開專利技術(shù)內(nèi)容的鼓勵(lì)和回報(bào)。然而，專利權(quán)利的獲取和獨(dú)占是有要求的，除了履行一定的申請手續(xù)之外，還有一個(gè)很重要的要求就是專利的公開。換句話說，除了需要保密的專利之外，專利申請人必須通過專利技術(shù)的公開來獲取對專利技術(shù)的獨(dú)占。

　　根據(jù)專利法第26條第4款的規(guī)定，在專利申請文本中，應(yīng)當(dāng)對要求保護(hù)的技術(shù)方案進(jìn)行充分的公開，充分的程度是使得本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。大家都知道，專利申請的技術(shù)方案是由若干技術(shù)特征構(gòu)成的，由此，對專利技術(shù)方案的公開程度的要求就演化成為要求作為技術(shù)方案的組成單元的每個(gè)技術(shù)特征能夠?yàn)楸绢I(lǐng)域的普通技術(shù)人員實(shí)現(xiàn)。在專利法中，所謂本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域的所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力。通過本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的這一定義可以看出，專利法對于充分公開的要求是相當(dāng)寬松的。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中，基本上找不出滿足上述條件的普通技術(shù)人員。對于現(xiàn)實(shí)中的本領(lǐng)域普通技術(shù)技術(shù)人員而言，要實(shí)現(xiàn)達(dá)到專利法中規(guī)定的充分公開要求的專利技術(shù)往往會(huì)存在一定的難度。換句話說，達(dá)到專利法要求的充分公開的專利技術(shù)方案距離能夠?qū)嵺`和應(yīng)用的專利技術(shù)方案還有一定的距離，有時(shí)是很大的距離。

　　根據(jù)現(xiàn)有專利法實(shí)施細(xì)則第18條的規(guī)定，專利申請文本的說明書包括技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容、附圖說明和具體實(shí)施細(xì)則這五部分，其中有關(guān)具體實(shí)施方式的要求是詳細(xì)寫明申請人認(rèn)為實(shí)現(xiàn)發(fā)明或者實(shí)用新型的優(yōu)選方式?？梢钥闯?，其中并未要求申請人寫出最佳的實(shí)施方式，而是只要寫出認(rèn)為是優(yōu)選的方式即可，容許了專利申請人的保留。根據(jù)這一法律規(guī)定，專利申請人可以選擇將實(shí)施發(fā)明的基本方式以及/或者若干進(jìn)一步的優(yōu)選方式寫入具體實(shí)施例，而對于真正能夠具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步的最佳方式，申請人可以作為技術(shù)秘密進(jìn)行保留。這就是所謂的以最少公開換取最大獨(dú)占的專利申請策略。舉一個(gè)簡單例子來說:

　　在專利申請P1的技術(shù)方案中，進(jìn)行某步驟所需的溫度條件的優(yōu)選范圍是例如10-500攝氏度，且通過發(fā)明人的進(jìn)一步試驗(yàn)和分析研究得出245攝氏度的溫度會(huì)產(chǎn)生預(yù)料不到的效果，最佳的實(shí)現(xiàn)溫度，而在專利申請中，申請人可能會(huì)選擇僅在說明書中公開10-500攝氏度的溫度范圍，而并不公開最佳溫度245度，而是將這一最佳實(shí)施方式作為技術(shù)秘密進(jìn)行保留。這樣的公開程度本專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員可以實(shí)現(xiàn)，符合專利申請公開程度的相關(guān)要求。但是如果從以高效能應(yīng)用這一技術(shù)方案的角度來講，該專利申請?jiān)跍囟冗@一技術(shù)特征的公開上并非充分。

　　另外一個(gè)會(huì)影響到專利公開程度的因素是我國專利申請的先申請制度原則，即最先提交專利申請的人有權(quán)獲得這項(xiàng)專利申請的專利權(quán)。由此，為了盡早提出專利申請，很多專利申請往往只是一個(gè)大概的技術(shù)構(gòu)思，一種理論上的實(shí)現(xiàn)，在具體的技術(shù)可行性等多方面缺乏成熟的思考，在此基礎(chǔ)上很難撰寫出充分完善的技術(shù)方案。

　　專利技術(shù)的公開程度不高為競爭對手使用專利技術(shù)設(shè)置了障礙，同時(shí)也可能為競爭對手帶來機(jī)會(huì)。還以之前的例子來說，如果專利申請人在專利文本中沒有記載溫度選擇的最佳技術(shù)方案，那么競爭對手就可能在該專利公開文本的基礎(chǔ)上通過進(jìn)一步的實(shí)驗(yàn)和分析獲得這一最佳溫度，然后針對該溫度申請另一專利P2。在此情況下，P2為P1的從屬專利，P2的實(shí)施要依賴于P1的實(shí)施，在未被許可的情況下，從屬專利P2使用之前的專利P1屬于侵權(quán)，同樣，P1的專利權(quán)人在未被許可的情況下，也不能使用P2，否則同樣會(huì)侵犯P2的專利權(quán)。這樣，雖然競爭對手的專利P2要依賴于P1，然而P2也會(huì)對專利權(quán)人的實(shí)際的應(yīng)用會(huì)造成限制。因此，如果專利權(quán)人在專利文本中沒有將最佳實(shí)施方式寫入說明書中，很可能會(huì)給競爭對手帶來機(jī)會(huì)，競爭對手有可能會(huì)在專利權(quán)人的專利的基礎(chǔ)上進(jìn)行研究和開發(fā)，挖掘出隱藏于其中的更佳的技術(shù)方案，找出超越的機(jī)會(huì)。

　　鑒于上述情況，對專利申請人而言，在申請專利時(shí)，除了考慮應(yīng)當(dāng)滿足專利法有關(guān)技術(shù)方案公開的規(guī)定的情況下，還應(yīng)從專利后續(xù)的應(yīng)用和競爭力等方面進(jìn)行權(quán)衡，在技術(shù)公開和保留之間做出恰當(dāng)?shù)木駬瘛?/span>

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