外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性

2009-05-20

文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司　　田軍鋒

新《專利法》將于2009年10月1日起實(shí)施。此次修改的專利法中對(duì)涉及外觀設(shè)計(jì)的相關(guān)條款進(jìn)行了多處修改，其中最為引人關(guān)注的就是對(duì)專利法第二十三條有關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作了重大調(diào)整。

　　新專利法第二十三條規(guī)定：

　　授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

　授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。

　授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。

　　本法所稱現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)。

　　上述新專利法第二十三條第一款涉及外觀設(shè)計(jì)的新穎性。在該款中加入了抵觸申請(qǐng)的情況，而抵觸申請(qǐng)?jiān)诂F(xiàn)行專利法中是不能用來評(píng)價(jià)外觀設(shè)計(jì)的新穎性的。

　　上述第二款規(guī)定，“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”，該款規(guī)定類似于發(fā)明和實(shí)用新型專利中的“創(chuàng)造性”的規(guī)定。本文中為便于說明使用“創(chuàng)造性”來表述。

　　新專利法中引入外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的概念，是本次專利法修改中一個(gè)重大的變化。關(guān)于新專利法中外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)造性，有下面兩個(gè)問題需要解決：一、外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷主體；二、外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的具體掌握。

　　一、外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷主體

　　在討論外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷主體之前，首先需要討論外觀設(shè)計(jì)新穎性，即外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷主體。

　　現(xiàn)行《專利審查指南》中對(duì)外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷作了如下規(guī)定：

　　在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。判斷原則是，如果一般消費(fèi)者經(jīng)過對(duì)被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)的整體觀察可以看出，二者的差別對(duì)于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。

　　不同類別的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：

　　(1)對(duì)被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況具有常識(shí)性的了解。例如，對(duì)于汽車，其一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。

　　(2)對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。

　　這里所說的“具有常識(shí)性的了解”是指一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的基本形狀和慣常設(shè)計(jì)有一定的知識(shí)水平和認(rèn)知能力；“不同類別的被比設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體”是指判斷主體因產(chǎn)品類別的不同而不同，例如，冰箱、電熨斗、防盜門等日常類產(chǎn)品的判斷主體是購(gòu)買和使用這類產(chǎn)品的普通社會(huì)大眾，機(jī)床等專業(yè)類產(chǎn)品的判斷主體是購(gòu)買和使用這類產(chǎn)品的相關(guān)人員，型材類產(chǎn)品的判斷主體是購(gòu)買和使用型材的相關(guān)人員。

　　客觀上講，上述對(duì)于外觀設(shè)計(jì)新穎性判斷主體的規(guī)定與商標(biāo)法中的相關(guān)規(guī)定比較接近。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！?br />
　　上述規(guī)定中，對(duì)于商標(biāo)相同和相近似的判斷主體是相關(guān)公眾，這里所說的相關(guān)公眾是指與使用該商標(biāo)的商品相關(guān)的一系列公眾，包括該商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者等。

　　2001年版《專利審查指南》中規(guī)定，“如果一般消費(fèi)者在試圖購(gòu)買被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)，在只能憑其購(gòu)買和使用所留印象而不能見到被比外觀設(shè)計(jì)的情況下，會(huì)將在先設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是被比設(shè)計(jì)，即產(chǎn)生混同，則被比外觀設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相同或者與在先設(shè)計(jì)相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似”。

　　從上述規(guī)定來看，其對(duì)外觀設(shè)計(jì)相同或相近似的判斷主體以及判斷原則與商標(biāo)法中的規(guī)定更加接近?，F(xiàn)行《專利審查指南》雖然在2004年對(duì)上述判斷原則作了調(diào)整，但判斷主體沒有發(fā)生變化。

　　根據(jù)專利法中的定義，外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。因此外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)對(duì)象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計(jì)。這里所說的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計(jì)必須應(yīng)用于能夠進(jìn)行批量生產(chǎn)的產(chǎn)品上。而商標(biāo)是一種標(biāo)志，其功能是利用其顯著性和識(shí)別性來區(qū)分使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的不同來源。雖然二者在某些情況下存在一定的重合與交叉，但它們?cè)诒Ｗo(hù)的實(shí)質(zhì)上是不相同的。

　　在此，本人更傾向于強(qiáng)調(diào)外觀設(shè)計(jì)的專利屬性，即強(qiáng)調(diào)外觀設(shè)計(jì)對(duì)于現(xiàn)有設(shè)計(jì)在藝術(shù)性和裝飾性上所作出的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)；而不是其商標(biāo)屬性，即利用其顯著性和識(shí)別性來區(qū)分不同的商品或服務(wù)來源。

　　因此，外觀設(shè)計(jì)新穎性的判斷主體應(yīng)當(dāng)是所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員，而不是一般消費(fèi)者。因?yàn)槿缜八?，從外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的實(shí)質(zhì)來看，外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)對(duì)象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)必須應(yīng)用于能夠進(jìn)行批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，強(qiáng)調(diào)的是外觀設(shè)計(jì)對(duì)于現(xiàn)有設(shè)計(jì)在藝術(shù)性和裝飾性上所作出的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)。在這個(gè)意義上，外觀設(shè)計(jì)新穎性所判斷的是本設(shè)計(jì)相對(duì)于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別，而不是判斷本設(shè)計(jì)是否與其它設(shè)計(jì)產(chǎn)生混同誤認(rèn)或者在整體視覺效果上產(chǎn)生何種影響。根據(jù)通常的理解，“一般消費(fèi)者”指的是購(gòu)買和使用某種商品的人，而從“一般消費(fèi)者”的角度出發(fā)對(duì)兩個(gè)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較進(jìn)而判斷是否產(chǎn)生混同誤認(rèn)或者在整體視覺效果上產(chǎn)生何種影響，很容易想到是由“一般消費(fèi)者”對(duì)所要購(gòu)買的商品進(jìn)行比較進(jìn)而判斷是否導(dǎo)致對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　可以說新修改的專利法在這方面有了更進(jìn)一步的嘗試。

　　隨著新專利法中外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性條款的加入，外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷主體則更傾向于應(yīng)當(dāng)是所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員，而不是一般消費(fèi)者。因?yàn)槿绻S持上述判斷主體不變并以上述判斷原則和判斷方式進(jìn)行判斷，則會(huì)與外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷產(chǎn)生矛盾。
具體而言，在對(duì)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷中，判斷主體應(yīng)當(dāng)是所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員。因?yàn)樽鳛椤耙话阆M(fèi)者”的認(rèn)知水平，其不具備將現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征進(jìn)行組合并與被比設(shè)計(jì)進(jìn)行比較的能力。假設(shè)新穎性的判斷主體是“一般消費(fèi)者”而創(chuàng)造性的判斷主體是所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員，由于這樣的“一般消費(fèi)者”不同于所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員，因此未必能夠注意到對(duì)于所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員感興趣的設(shè)計(jì)點(diǎn)和設(shè)計(jì)上的獨(dú)特之處。也就是說，在進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)的比較時(shí)，對(duì)于所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員來說，被比外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別可能是明顯的甚至是帶有獨(dú)創(chuàng)性的，或者其區(qū)別對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體具有顯著的影響，但對(duì)于“一般消費(fèi)者”來說，因?yàn)槠洳皇撬鶎兕I(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員，因而可能注意不到對(duì)所屬領(lǐng)域設(shè)計(jì)人員來說明顯的區(qū)別，從而會(huì)認(rèn)為被比外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相近似。
因此，按照新專利法第二十三條第二款的規(guī)定，如果外觀設(shè)計(jì)新穎性的判斷主體是“一般消費(fèi)者”而創(chuàng)造性的判斷主體是所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員的話，一項(xiàng)具有創(chuàng)造性的外觀設(shè)計(jì)可能不具有新穎性，這顯然不符合邏輯。

　　因此，只有將外觀設(shè)計(jì)新穎性和創(chuàng)造性的判斷主體都統(tǒng)一成所屬領(lǐng)域設(shè)計(jì)人員，才能夠解決上述問題。

　　綜上，外觀設(shè)計(jì)新穎性包括抵觸申請(qǐng)和創(chuàng)造性的判斷主體建議采用所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員而非“一般消費(fèi)者”。
上述觀點(diǎn)在《專利法實(shí)施條例修訂草案》(征求意見稿)中得到了體現(xiàn)?！恫莅浮返谒氖l規(guī)定：專利法第三十一條第二款所稱同一產(chǎn)品的多項(xiàng)相似外觀設(shè)計(jì)，是指所屬領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員而言，該外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)中對(duì)同一產(chǎn)品的其它外觀設(shè)計(jì)與簡(jiǎn)要說明中指定的基本外觀設(shè)計(jì)相比無明顯區(qū)別，每件外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)中的相似外觀設(shè)計(jì)不得超過10項(xiàng)。

　　雖然上述第四十二條僅涉及對(duì)同一產(chǎn)品的多項(xiàng)相似外觀設(shè)計(jì)的認(rèn)定，屬于外觀設(shè)計(jì)新穎性的范疇，但從中可以看到，立法者至少已經(jīng)注意到并且正在試圖改變外觀設(shè)計(jì)新穎性判斷的主體。

　　盡管從法律的延續(xù)性考慮，如果能夠保持現(xiàn)行的外觀設(shè)計(jì)新穎性的判斷主體不變并且維持上述判斷方式和判斷原則進(jìn)行新穎性和創(chuàng)造性的判斷，可能更加方便和更加易于掌握。但基于上述理由，外觀設(shè)計(jì)新穎性和創(chuàng)造性的判斷主體以及判斷原則和判斷方式都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)整。

　　二、外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的具體掌握

　　在外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的具體掌握上，需要考慮《專利法》修改的初衷以及中國(guó)目前外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的現(xiàn)狀。

　　首先，在目前中國(guó)的外觀設(shè)計(jì)實(shí)踐中，存在著大量明顯不合理卻能夠獲得專利權(quán)的情況：

　　(1)利用公知形狀和圖案的外觀設(shè)計(jì)；

　　(2)模仿和利用著名創(chuàng)作物、自然物的內(nèi)容創(chuàng)作的外觀設(shè)計(jì)；

　　(3)簡(jiǎn)單拼湊的外觀設(shè)計(jì)；等等。

　　因此此次《專利法》修改引入外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的概念，主要針對(duì)的是目前實(shí)踐中存在的上述這些情況，并考慮目前我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)總體上數(shù)量大而水平不高的現(xiàn)實(shí)，目的是提高我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的整體創(chuàng)新能力和水平。

　　基于上述認(rèn)識(shí)，在對(duì)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的具體掌握上要針對(duì)不同情況區(qū)別對(duì)待。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)針對(duì)上述這些明顯不合理但現(xiàn)行法律又無法解決的情形，而對(duì)于下面這些情況則需要具體問題具體分析。

　　(1)跨類轉(zhuǎn)用的設(shè)計(jì)

　　例如將已有的汽車模型轉(zhuǎn)用作CD播放器；

　　(2)將多項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)組合的設(shè)計(jì)

　　例如在現(xiàn)有設(shè)計(jì)中已經(jīng)存在將膽形燈泡用作酒壺的設(shè)計(jì)構(gòu)思，現(xiàn)有設(shè)計(jì)中也存在紅外線半涂類型燈泡的設(shè)計(jì)，某設(shè)計(jì)人將上述兩種現(xiàn)有設(shè)計(jì)相結(jié)合，設(shè)計(jì)出將紅外線半涂類型的燈泡用作玻璃容器的設(shè)計(jì)；

　　(3)將現(xiàn)有設(shè)計(jì)的位置、比例變換的設(shè)計(jì)

　　(4)將現(xiàn)有設(shè)計(jì)重復(fù)排列的設(shè)計(jì)

　　上述情況中涉及類似發(fā)明專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的“顯而易見”或“啟示”等。有人認(rèn)為，對(duì)于上述第(2)種情況中的例子，由于現(xiàn)有設(shè)計(jì)中存在將膽形燈泡用作酒壺的設(shè)計(jì)構(gòu)思，也就是存在這種所謂的“啟示”，將這種“啟示”與現(xiàn)有技術(shù)中存在的紅外線半涂類型的燈泡相結(jié)合就能夠“顯而易見”地得到將紅外線半涂類型的燈泡用作玻璃容器的設(shè)計(jì)，因此這種設(shè)計(jì)不具備創(chuàng)造性。
本人不贊成這種觀點(diǎn)。雖然我國(guó)的整體設(shè)計(jì)水平和能力這些年有了很大的進(jìn)步，但與發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有相當(dāng)大的差距。但考慮到目前我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)總體上創(chuàng)新程度不高的現(xiàn)實(shí)，為促進(jìn)我國(guó)整體外觀設(shè)計(jì)水平的提高，外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)在具體掌握上建議不宜過高或過嚴(yán)。

　　另外，外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否可以借鑒實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

　　(1)現(xiàn)有設(shè)計(jì)的領(lǐng)域

　　一般著重于考慮該外觀設(shè)計(jì)所屬的領(lǐng)域。除非現(xiàn)有設(shè)計(jì)中給出了明確的啟示，促使本領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員到相近或者相關(guān)的設(shè)計(jì)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的設(shè)計(jì)領(lǐng)域。

　　(2)現(xiàn)有設(shè)計(jì)的數(shù)量

　　一般情況下可以引用一項(xiàng)或者兩項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)來評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性，除非明顯是現(xiàn)有設(shè)計(jì)的“簡(jiǎn)單疊加或拼湊”，可以根據(jù)情況引用多項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)來評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性。

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