文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王杉

　　于全球化經(jīng)濟(jì)體系中，中國和德國作為兩大經(jīng)濟(jì)體，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域扮演著至關(guān)重要的角色。專利，作為知識產(chǎn)權(quán)的一個重要分支，對于保護(hù)創(chuàng)新成果、推動科技發(fā)展和工業(yè)進(jìn)步具有顯著的效用。本文的目的是為了探討中國與德國在專利申請實踐中的共性與個性，為專利代理師在處理中德兩國間的專利申請工作時提供一份對比參考和借鑒。通過這種對照，代理師能夠更準(zhǔn)確地把握對方客戶或合作機構(gòu)的期望和需求，以期提供更加專業(yè)的服務(wù)。

　　首先，要明確的概念是，中國的專利保護(hù)對象包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，其共同適用一部《專利法》，專利是一個廣義的概念。而德國的專利（Patent）是狹義概念，類似于中國的發(fā)明，以下為了明確稱為發(fā)明專利，適用《專利法（Patentgesetz-PatG）》（2021年8月30日修訂）。而對于實用新型適用《實用新型（Gebrauchsmustergesetz）》（2021年8月10日修訂），對于外觀設(shè)計則適用《外觀設(shè)計法（Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design）》。

　　在本文中旨在將基于德國的發(fā)明專利（Patent）和實用新型（Gebrauchsmuster）分別與中國發(fā)明和實用新型進(jìn)行比較。

　　一、發(fā)明專利

　　根據(jù)德國《專利法》，具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性的發(fā)明均可獲得專利（§ 1(1) PatG）。這一點與中國的專利法相似，中國《專利法》也要求發(fā)明創(chuàng)造必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性才能被授予專利權(quán)。

　　德國發(fā)明專利的保護(hù)期限為自申請日起20年，與中國《專利法》的規(guī)定一致。

　　德國發(fā)明專利的保護(hù)客體可以是產(chǎn)品和方法，法律規(guī)定的不予授權(quán)的客體如下：

　　其中例如，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、數(shù)學(xué)方法，外形的美觀設(shè)計，思想活動、游戲或商業(yè)活動的計劃、規(guī)則和程序，數(shù)據(jù)處理設(shè)備的程序，以及信息的呈現(xiàn)，不得授予發(fā)明專利（§ 1(3) PatG）。對于工業(yè)化應(yīng)用將違反公共秩序或者善良風(fēng)俗的發(fā)明,不應(yīng)授予專利；不得僅僅因為法律或者行政法規(guī)禁止某發(fā)明使用的事實，即認(rèn)定存在上述違反的情況。（§ 2 PatG）。對人或動物身體進(jìn)行的外科手術(shù)或治療方法、在人或動物身體上進(jìn)行的診斷方法，不得授予發(fā)明專利，但在前述外科手術(shù)、治療方法、或診斷方法中應(yīng)用的產(chǎn)品，尤其物質(zhì)或物質(zhì)混合物除外（§ 2a(1) PatG）。

　　這也與中國《專利法》的有關(guān)規(guī)定類似，在中國對下列各項，不授予專利權(quán)：

　?。ㄒ唬┛茖W(xué)發(fā)現(xiàn)；（二）智力活動的規(guī)則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動物和植物品種；（五）原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計。對前款第（四）項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)（專利法第25條）。對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)（專利法第5條）。

　　- 申請途徑

　　申請人可以向德國專利商標(biāo)局直接遞交申請。

　　要求優(yōu)先權(quán)的情況下根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》需要在遞交中國在先申請的12個月之內(nèi)向德國專利商標(biāo)局遞交申請。

　　另外，通過PCT（“Patent Cooperation Treaty”，即《專利合作條約》的英文縮寫）途徑進(jìn)入德國也很常見。PCT申請進(jìn)入德國的期限為自最早優(yōu)先權(quán)日起31個月。（德國專利商標(biāo)局（DPMA）已經(jīng)宣布，自2022年5月1日起，PCT申請進(jìn)入德國國家階段的期限由30個月延長至31個月。）

　　與此不同，PCT申請進(jìn)入中國國家階段的期限通常是自優(yōu)先權(quán)日起30個月內(nèi)（寬限期至32個月）。

　　- 授權(quán)程序

　　德國專利申請的一般流程為：提交申請→形式審查→公布申請→（可選）檢索→實質(zhì)審查→授予專利與公告。（與在中國類似）

　　整個程序一般需要幾年時間，個案之間有時相差會很大。從2012年1月23日起，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局和德國專利商標(biāo)局之間開通了專利審查高速路（“PPH”）項目。因此，在要求中國優(yōu)先權(quán)的情況下，如果中國的在先申請已經(jīng)被授權(quán)或其權(quán)利要求已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為符合授權(quán)條件，則可以通過參加專利審查高速路項目來加速相應(yīng)的德國發(fā)明專利的授權(quán)程序。經(jīng)CNIPA和DPMA共同決定，在中德PPH試點項目到期后，將該試點項目再延長三年，自2024年1月23日起，至2027年1月22日止，參與本試點項目的要求和流程繼續(xù)沿用中德PPH指南。

　　以下討論僅上述流程中的一些可能令人感興趣的方面，其中包含德國發(fā)明專利相較于中國專利實踐的特別之處。

　　- 關(guān)于提交申請

　　文件必須用德語提交。如果申請或申請的一部分是用英語或法語提交的，則德語譯文必須在提交日期起十二個月內(nèi)提交，但最遲不得超過優(yōu)先權(quán)日期起十五個月。如果申請或申請的一部分是用德語、英語或法語以外的語言提交的，則德語譯文必須在提交日期起三個月內(nèi)提交。（§ 35a PatG）

　　鑒于此有利的是，如果計劃利用巴黎公約規(guī)定的12個月優(yōu)先權(quán)期限，則可以在優(yōu)先權(quán)期限結(jié)束前向德國提交非德語的專利申請，并在后續(xù)三個月時間內(nèi)準(zhǔn)備德語翻譯。這提供了額外的時間來確保翻譯的準(zhǔn)確性，而不會失去優(yōu)先權(quán)。

　　- 關(guān)于實質(zhì)審查

　　與中國發(fā)明專利不同，德國專利的實質(zhì)審查請求可由申請人或者任何（不參與審查程序的）第三方在遞交申請后七年內(nèi)提出（§44 (2) PatG）。如果由第三方提出實質(zhì)審查請求，則向申請人通知所述實質(zhì)審查請求的提交。如果第三方提出的實質(zhì)審查請求在通知申請人之后被認(rèn)定為無效，德國專利商標(biāo)局不僅要通知提出請求的第三方，還必須通知申請人。

　　在實質(zhì)審查階段，德國專利商標(biāo)局主要圍繞申請是否具有新穎性、創(chuàng)造性、單一性(§ 34 (5) PatG)，以及申請文件對發(fā)明的披露是否清楚等來進(jìn)行審查。針對德國專利商標(biāo)局的審查意見，申請人可以對審查意見進(jìn)行評論并對申請文件進(jìn)行相應(yīng)修改。

　　在德國專利商標(biāo)局做出專利授權(quán)的裁定前，申請人可以對申請文件進(jìn)行修改，但修改不能超出原始申請文件的范圍。超出原始申請文件范圍的修改，不產(chǎn)生任何權(quán)利。（§ 38 PatG）

　　另外，值得注意的是，德國發(fā)明專利申請人可以分離（“Abzweigung”）出德國實用新型，德國實用新型申請日和優(yōu)先權(quán)日與發(fā)明專利申請相同，分離的期限為發(fā)明專利申請程序結(jié)束（比如申請被撤回、被視為撤回、或被駁回等）或異議程序結(jié)束的月末起兩個月之內(nèi)，但必須在申請日起十年之內(nèi)（§ 5(1) GebrMG）。從發(fā)明專利申請分離出德國實用新型時，原有的發(fā)明專利申請程序仍繼續(xù)進(jìn)行，不受影響。

　　二、實用新型

　　根據(jù)德國《實用新型法》，實用新型保護(hù)授予新穎的、具有創(chuàng)造性的且適于工業(yè)應(yīng)用的發(fā)明（§ 1(1) GebrMG）。

　　德國實用新型跟中國實用新型類似，方法不屬于實用新型的保護(hù)客體（§ 2 GebrMG）。

　　德國實用新型專利的保護(hù)期限為自申請日起10年。相對于發(fā)明專利，德國實用新型具有費用少、注冊快的突出特點。

　　與中國不同，德國實用新型采用注冊制，其一般流程是：提交申請→形式審查→注冊和公開，其中無需經(jīng)歷實質(zhì)審查程序，通常1至3個月可獲得實用新型專利權(quán)。

　　與德國專利申請相比，實用新型的審查程序中沒有檢索和實質(zhì)審查這兩者，其它方面基本相同，在此不再贅述。

　　與專利相比，德國實用新型的新穎性評價標(biāo)準(zhǔn)采用要求較低的相對新穎性，即，用于評價實用新型新穎性的現(xiàn)有技術(shù)僅包括：公眾在申請日以前通過書面記載或者在德國境內(nèi)的使用能夠公開獲得的任何知識。在申請日前六個月內(nèi)的書面記載或者使用，如果是基于申請人或者其原權(quán)利人的活動，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)。

　　此外，實用新型申請人或者登記的權(quán)利人以及任何第三人可以對實用新型向德國專利商標(biāo)局提出檢索請求。

　　下面介紹一項特殊的有德國特色的規(guī)定：實用新型分離程序（專利可分離程序），如部分（一）中關(guān)于專利已提及。

　　- 實用新型分離程序

　　這種德國實用新型分離程序為申請人在多種情況下提供了靈活性，比如：

　　a.如果PCT申請進(jìn)入德國的31個月期限已經(jīng)錯過，則可考慮在31個月期限截止日期所在月的月末起兩個月內(nèi)從PCT申請中分離出德國實用新型。

　　b.在專利實質(zhì)審查期間或者異議程序中，可以考慮分離出德國實用新型，快速授權(quán)后并以此要求停止侵權(quán)及損害賠償。

　　三、小結(jié)

　　以上是筆者對德語專利和實用新型制度的一點粗淺的分析。盡管中國的專利制度在很大程度上借鑒了德國，但是德國專利和實用新型制度還是與中國專利制度存在些許差別。了解這些差別有助于專利代理師更準(zhǔn)確地理解德國申請人的發(fā)明內(nèi)容和保護(hù)需求，同時確保專利代理師與德國專利律師和申請人的溝通順暢。

　　在越來越多中國企業(yè)“走出去”拓展德國市場、在德國進(jìn)行專利申請布局的背景下，專利代理師通過了解德國的知識產(chǎn)權(quán)制度，掌握最新的法律與政策變化也可以為客戶提供更好的服務(wù)。

　　致謝與免責(zé)聲明

　　本文內(nèi)容是基于筆者搜集的資料和對德國及中國專利制度的了解撰寫而成。由于專利法律和實踐是一個不斷發(fā)展和變化的領(lǐng)域，筆者已盡力確保所提供信息的準(zhǔn)確性和時效性。然而，由于法律條文的復(fù)雜性以及不同解讀的可能性，本文中的某些描述可能與實際情況存在輕微偏差。因此，筆者懇請讀者在閱讀時保持一定的靈活性，并在必要時咨詢專業(yè)的專利律師或相關(guān)機構(gòu)以獲取最新和最準(zhǔn)確的信息。筆者對本文可能存在的任何疏漏表示歉意，并感謝讀者的理解和包容。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.德國專利法 https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/21386

　　2.德國實用新型法 https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/21830

　　3. PCT Applicant's Guide Germany  https://pctlegal.wipo.int/eGuide/view-doc.xhtml?doc-code=DE&doc-lang=en