文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 張欣

　　共享單車目前已然成為居民安全出行的選擇之一。自2014年國(guó)內(nèi)首家互聯(lián)網(wǎng)共享單車ofo上市后，市面上接二連三出現(xiàn)了很多種共享單車，但在經(jīng)歷了2017、2018年的發(fā)展，以及阿里、騰訊等企業(yè)的參與和洗牌之后，目前市面上形成了“小黃、小青、小藍(lán)”三足鼎立的局面。作為一名商標(biāo)代理人，出于職業(yè)慣性，平日里經(jīng)常以單車顏色來(lái)區(qū)分單車品牌，但近日卻發(fā)現(xiàn)，青桔單車的“顏色組合”商標(biāo)接二連三地遭遇了駁回，尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)。本文僅從青桔單車顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之現(xiàn)狀，窺探“顏色組合”商標(biāo)在我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)現(xiàn)狀。

　　筆者以“顏色組合”為商標(biāo)名稱在國(guó)知局商標(biāo)局網(wǎng)站上進(jìn)行查詢，共查到271件商標(biāo)。仔細(xì)查看后發(fā)現(xiàn)，這271件“顏色組合”商標(biāo)包括以下三類：

　?。?）用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標(biāo)，例如：第19798639號(hào)“ ”商標(biāo)（已注冊(cè)）；

　?。?）用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標(biāo)，例如：第28022590號(hào)“ ”商標(biāo)（已注冊(cè)）；

　?。?）北京魯視領(lǐng)航文化傳媒股份有限公司申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)名稱為“顏色組合PILOT MEDIA GUANGPU”的13件商標(biāo)，例如：第19688673號(hào)“ ”商標(biāo)（已注冊(cè)）。

　　前兩種顏色組合商標(biāo)在2016年12月原商標(biāo)局（現(xiàn)國(guó)知局）頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中均有列舉，但該審查標(biāo)準(zhǔn)中并未列舉第三種顏色組合商標(biāo)。從直觀上看，筆者認(rèn)為，第三種商標(biāo)類似指定顏色的彩色商標(biāo)，但為何商標(biāo)名稱中包含“顏色組合”實(shí)際卻不屬于商標(biāo)局列舉的顏色組合商標(biāo)類型，由于無(wú)法了解實(shí)際情況，筆者對(duì)此類商標(biāo)不做評(píng)論。

　　經(jīng)查，截止到2019年12月11日，青桔單車的運(yùn)營(yíng)商“杭州小木吉軟件科技有限公司”向商標(biāo)局共申請(qǐng)注冊(cè)了33件顏色組合商標(biāo)，商標(biāo)圖樣共計(jì)有五種，即“ ”（如第32639845號(hào)），“ ”（如第42973063號(hào)），“ ”（如第42403544號(hào)），“ ”（如32639831號(hào)）以及“ ”（如第42422789號(hào)），類別主要集中在第6、9、12、 35、37、39和42類。這33件商標(biāo)除個(gè)別商標(biāo)仍處于申請(qǐng)審理程序外，大部分商標(biāo)均以“缺乏顯著性”而予以駁回。不出意外的話，前述仍在申請(qǐng)審理過(guò)程中的商標(biāo)，不久也會(huì)因?yàn)椤叭狈︼@著性”而再次遭遇駁回。目前，“杭州小木吉軟件科技有限公司”對(duì)其核心利益類別的顏色組合商標(biāo)已經(jīng)向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起了駁回復(fù)審行政訴訟，例如其第12類的第32639831號(hào)“ ”商標(biāo)。該商標(biāo)在駁回復(fù)審階段，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為：

　　申請(qǐng)商標(biāo)是由青色和白色組合而成的顏色組合商標(biāo)，且已明確表示顏色的使用位置。通常情況下，顏色組合作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，其固有顯著性較弱，一般需要通過(guò)長(zhǎng)期大量的使用，使相關(guān)公眾能夠?qū)⒃擃伾M合作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志加以識(shí)別，從而取得顯著特征，才能獲準(zhǔn)注冊(cè)。本案中，首先，申請(qǐng)人與他人簽訂的合作協(xié)議顯示申請(qǐng)人向他人提供申請(qǐng)人共享單車，雖然可以證明申請(qǐng)人在與自行車商品相同或類似的商品上使用了申請(qǐng)商標(biāo)，但在案證據(jù)形成于2018年，且證據(jù)較少，尚不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)使用在自行車等復(fù)審商品上已獲得了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。故申請(qǐng)商標(biāo)在與自行車商品相同或類似的復(fù)審商品上缺乏顯著特征，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所指情形。其次，在案證據(jù)未能體現(xiàn)申請(qǐng)人在 “汽車；自行車打氣筒；嬰兒車；雪橇（運(yùn)載工具）；自行車車胎；補(bǔ)內(nèi)胎用全套工具；遙控運(yùn)載工具（非玩具）”商品上使用了申請(qǐng)商標(biāo)。故申請(qǐng)商標(biāo)在上述商品上缺乏顯著特征，亦構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所指情形。

　　從上述評(píng)審內(nèi)容上看，商標(biāo)局認(rèn)為，通常情況下，顏色組合作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，其固有顯著性較弱，一般需要通過(guò)長(zhǎng)期大量的使用，使相關(guān)公眾能夠?qū)⒃擃伾M合作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志加以識(shí)別，從而取得顯著特征，才能獲準(zhǔn)注冊(cè)。這一點(diǎn)，筆者非常贊同?？陀^上講，無(wú)論是用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標(biāo)，還是用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標(biāo)，絕大多數(shù)顏色組合商標(biāo)的使用方式多為商品本身（即商品外形），亦或商品包裝，亦或銷售商品或者提供服務(wù)場(chǎng)所的裝潢等，這些使用方式直接表示了商品的通用圖形，或商品包裝，或者銷售商品或提供服務(wù)場(chǎng)所的裝潢等特點(diǎn)，缺乏顯著特征，不能發(fā)揮“區(qū)分商品/服務(wù)來(lái)源的作用”，因此，不能作為商標(biāo)注冊(cè)。而且，在實(shí)踐中，商品通用圖形、外形或者商品包裝以及提供商品/服務(wù)場(chǎng)所裝潢的形式多趨同化，如果這類顏色組合被某一主體獨(dú)占，對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者不公，因此，大部分顏色組合商標(biāo)在申請(qǐng)審理過(guò)程中會(huì)遭遇駁回。但是，如果顏色組合商標(biāo)體現(xiàn)的商品外形，或者商品包裝，或者提供商品/服務(wù)場(chǎng)所裝潢等是申請(qǐng)主體獨(dú)創(chuàng)的，便于識(shí)別，且經(jīng)過(guò)申請(qǐng)主體長(zhǎng)期使用和廣泛宣傳，消費(fèi)者能夠?qū)⒋祟伾M合與申請(qǐng)主體相關(guān)聯(lián)，那就可以發(fā)揮商標(biāo)“區(qū)分商品/服務(wù)來(lái)源”的功能，便取得了顯著特征，應(yīng)當(dāng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。因此，在接下來(lái)的行政訴訟程序中，如果“杭州小木吉軟件科技有限公司”能夠搜集到充足的證據(jù)證明，其顏色組合商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別，結(jié)果或許會(huì)扭轉(zhuǎn)。

　　根據(jù)2014年5月1日起開(kāi)始實(shí)施的《商標(biāo)法》，我國(guó)新增了三維標(biāo)志、聲音商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)這三種類型的商標(biāo)。截止到2020年8月底，三維標(biāo)志的申請(qǐng)量超過(guò)6300件，聲音商標(biāo)的申請(qǐng)量超過(guò)700件，而顏色組合商標(biāo)量不足300件。顏色組合商標(biāo)的申請(qǐng)基數(shù)較少，而獲準(zhǔn)注冊(cè)的數(shù)量更少，一方面，顏色組合商標(biāo)在申請(qǐng)審理階段，多因?yàn)椤叭狈︼@著特征”，遭遇了駁回；另一方面，顏色組合商標(biāo)遭遇駁回后，一些商標(biāo)因?yàn)槲醇皶r(shí)提交駁回復(fù)審申請(qǐng)而無(wú)效，而另一些商標(biāo)目前還在駁回復(fù)審程序或者駁回復(fù)審行政訴訟程序中。

　　在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)之下，共享單車服務(wù)發(fā)展快，變化也快，居民基本每天都在享受共享單車帶來(lái)的便利服務(wù)，目前除了青桔單車申請(qǐng)了顏色組合商標(biāo)外，哈啰單車和美團(tuán)單車（原摩拜單車）尚未提交顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)。如果青桔單車的顏色組合商標(biāo)后期可以申請(qǐng)成功的話，也許可以推動(dòng)一波顏色組合商標(biāo)保護(hù)趨勢(shì)，進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)的多樣化。