集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 吳連瑜

　　傳統(tǒng)節(jié)日是世界人民為適應(yīng)生產(chǎn)和生活的需要而共同創(chuàng)造的一種民俗文化，也是一種民族風(fēng)俗和民族習(xí)慣。隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商家為了吸引受眾的注意力，開始推出一系列具有特色化的品牌自創(chuàng)營銷節(jié)日。本文試從傳統(tǒng)節(jié)日和自創(chuàng)營銷節(jié)日兩個(gè)角度談一下包含節(jié)日名稱的商標(biāo)注冊問題。

　　一、傳統(tǒng)節(jié)日名稱能否被注冊為商標(biāo)使用？

　　以“春節(jié)”商標(biāo)的注冊為例，經(jīng)筆者查詢，截止本文撰寫之日共有293個(gè)包含“春節(jié)”文字的商標(biāo)，最早的“春節(jié)”商標(biāo)（第23類第558809號(hào)）由無錫市楊市絨線廠申請(qǐng)于1990年7月6日，目前該商標(biāo)因期滿未續(xù)展而注銷。另外，在這293個(gè)包含“春節(jié)”文字的商標(biāo)中有31個(gè)文字部分僅為“春節(jié)”，其中26件已經(jīng)被駁回或處于待審中，5件被核準(zhǔn)注冊但是商標(biāo)具有圖形等其他構(gòu)成要素并經(jīng)過獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)。

　　《商標(biāo)法》第九條明確規(guī)定：申請(qǐng)注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

　　商標(biāo)注冊人僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進(jìn)行注冊，大多考慮的是相關(guān)公眾對(duì)于節(jié)日名稱熟悉度及接受程度高。但是，熟悉度高也代表該名稱出現(xiàn)和被使用的頻率高，消費(fèi)者在看到該商標(biāo)時(shí)，可能根本無法分清其到底是商標(biāo)還是僅指代節(jié)日，這時(shí)商標(biāo)就無法起到識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用。

　　同時(shí)，傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谂c本節(jié)日相關(guān)的商品或者服務(wù)上是不具有商標(biāo)的顯著性的。因此，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標(biāo)的顯著性較弱，在與節(jié)日相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)上進(jìn)行申請(qǐng)注冊極易被駁回。

　　另外，假如傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標(biāo)使用，勢必會(huì)導(dǎo)致其產(chǎn)品或服務(wù)與節(jié)日掛鉤，實(shí)際使用會(huì)導(dǎo)致不公平的市場競爭。并且，將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標(biāo)注冊并由一家所獨(dú)占有失社會(huì)公允，易造成不良社會(huì)影響。

　　《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定：注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

　　可見，若將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標(biāo)注冊，也并不能排除他人在商業(yè)活動(dòng)中善意地、正當(dāng)?shù)厥褂谩９?jié)日商標(biāo)在保護(hù)力度上也十分有限，從商家的角度看，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進(jìn)行注冊的商標(biāo)潛在價(jià)值并不高，注冊下來的成功率也極低。

　　以上分析僅針對(duì)以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進(jìn)行注冊，并不包括商標(biāo)具有其他顯著識(shí)別部分如文字、圖形或商標(biāo)整體經(jīng)過獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的情況。若商標(biāo)除節(jié)日名稱外還包含其他顯著識(shí)別部分，雖然仍存在被駁回的可能，但是部分商標(biāo)經(jīng)過復(fù)審還是有機(jī)會(huì)得到授權(quán)。

　　二、商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日能否被注冊為商標(biāo)使用？

　　隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，越來越多的商家結(jié)合自身產(chǎn)品或服務(wù)推出自創(chuàng)營銷節(jié)日，對(duì)產(chǎn)品和品牌進(jìn)行推廣活動(dòng)，并直接提高產(chǎn)品銷售量及提升品牌形象。同時(shí)，將自創(chuàng)營銷節(jié)日進(jìn)行商標(biāo)注冊并予以保護(hù)也成為了眾商家的共識(shí)。區(qū)別于上文將傳統(tǒng)節(jié)日注冊為商標(biāo)所面臨的缺乏顯著性、易產(chǎn)生不良社會(huì)影響、保護(hù)力度有限等問題，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進(jìn)行商標(biāo)注冊又面臨哪些問題呢？

　　案例一：商標(biāo)包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)

　　《商標(biāo)法》第十條第七款規(guī)定: 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；……

　　在全國人大法工委對(duì)現(xiàn)行商標(biāo)法做出的《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》中，關(guān)于第十條第一款第(七)項(xiàng)有如下說明:保證商品、服務(wù)的質(zhì)量，是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)提供者的責(zé)任，本法明確要求商標(biāo)使用人對(duì)其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。而帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，使其在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行消費(fèi)，其利益也就會(huì)由此受到損害。為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，對(duì)帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，禁止作為商標(biāo)使用。

　　結(jié)合以上法條及解釋，對(duì)于商標(biāo)是否會(huì)導(dǎo)致誤認(rèn)應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：1、從商標(biāo)標(biāo)志本身來看是否具有欺騙性；2、商標(biāo)是否會(huì)使公眾對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　上表所列申請(qǐng)商標(biāo)均為各權(quán)利人基于自身商品或服務(wù)打造的自創(chuàng)營銷節(jié)日，均具有較高的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，就商標(biāo)本身而言不具有欺騙性。并且，《商標(biāo)法》十條一款(七)項(xiàng)所規(guī)定的“欺騙性”與“誤認(rèn)”是遞進(jìn)關(guān)系，即標(biāo)識(shí)包含了帶有“欺騙性”的內(nèi)容，且因?yàn)檫@一內(nèi)容導(dǎo)致了相關(guān)公眾的誤認(rèn)才能屬于該情形。這樣就不難理解上表中的商標(biāo)在經(jīng)過駁回復(fù)審后均予以初步審定的結(jié)果。

　　案例二：商標(biāo)包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會(huì)易造成不良社會(huì)影響

　　《商標(biāo)法》第十條第七款規(guī)定: 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：……（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

　　根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：本條中的社會(huì)主義道德風(fēng)尚，是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會(huì)背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。

　　上述案件申請(qǐng)商標(biāo)“打酒節(jié)”為申請(qǐng)人獨(dú)創(chuàng)，經(jīng)過申請(qǐng)人長期大量且廣泛的實(shí)際使用與申請(qǐng)人之間具有唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，且“打酒節(jié)”并非社會(huì)固有的民俗活動(dòng)或傳統(tǒng)文化節(jié)日。同時(shí)，申請(qǐng)人在該案中提交了大量的使用和宣傳證據(jù)證明申請(qǐng)商標(biāo)本身含義對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序并無不良影響。

　　綜上可見，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進(jìn)行商標(biāo)注冊雖然可能會(huì)因?yàn)橐讓?dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)和易產(chǎn)生不良社會(huì)影響等理由被駁回，但是筆者建議商標(biāo)權(quán)利人結(jié)合自身商標(biāo)的實(shí)際情況盡量通過復(fù)審爭取商標(biāo)權(quán)利。