文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜

　　引言

　　2019年1月，北京市高級(jí)人民法院就“葵花寶典”無(wú)效宣告行政訴訟[1]作出二審判決，圍繞《笑傲江湖》中虛構(gòu)的武學(xué)秘籍“葵花寶典”的名稱能否以“商品化權(quán)益”的形式作為在先權(quán)益予以保護(hù)這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為不宜將最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定的“作品名稱、作品中的角色名稱”擴(kuò)展到作品中的其他元素，否則將使民事活動(dòng)缺乏可預(yù)見(jiàn)性；同時(shí)，法院認(rèn)為前述司法解釋并非從正面肯定在作品名稱、作品中的角色名稱等客體之上存在設(shè)權(quán)性的民事權(quán)益，而是從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度對(duì)具體的行為予以規(guī)制，保護(hù)的是民事主體基于反法享受到的反射性的利益；因此，被訴裁定基于“商品化權(quán)益”認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)違反商標(biāo)法32條“在先權(quán)利”的規(guī)定，認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。但是，法院并未完全否定“葵花寶典”的可保護(hù)性，而是指引商評(píng)委在反法框架下重新作出裁定。

　　隨后，主審法官就本案發(fā)表文章[2]，認(rèn)為此類權(quán)益可以通過(guò)新反法第六條第（四）項(xiàng)“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”之規(guī)定，或者第二條“一般條款”予以保護(hù)。

　　2019年2月北京高院對(duì)外公布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理指南（2019年 征求意見(jiàn)稿）》，其中第140-142條對(duì)“商品化權(quán)（益）”的表述、適用限制和適用條件進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。雖然該審理指南尚未定稿，但其足以顯示去“商品化權(quán)（益）”稱謂、補(bǔ)充性保護(hù)及調(diào)整法律適用（反法第六條）、限制保護(hù)對(duì)象和保護(hù)范圍的審判傾向。從“葵花寶典”案到《審理指南》，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)層面“商品化權(quán)（益）”的保護(hù)路徑由司法解釋的“有名化”條款[3]轉(zhuǎn)換到反法的審理思路逐漸清晰。

　　一、商品化權(quán)（益）的保護(hù)需求和困境

　　所謂的“商品化權(quán)”，在內(nèi)涵上，廣為接受的概念是“將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語(yǔ)言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或者許可他人使用的權(quán)利”[4]。在外延上，商品化權(quán)益所附著的客體主要有兩個(gè)類別，一是具有人格因素的民事權(quán)益，包括自然人的姓名權(quán)（包括筆名、藝名、別名等），比如“姚明”、“朗朗”、“Angela Baby” 、“Alexander Wang”，自然人組合名稱，比如“羽泉”、“S.H.E”、“鳳凰傳奇”，或者藝術(shù)團(tuán)體名稱，比如“C.N. BLUE”樂(lè)隊(duì)、“THE BEATLES”樂(lè)隊(duì)；二是特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)以及商號(hào)權(quán)、知名商品特有的名稱包裝裝潢權(quán)等反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，能夠衍生商品化權(quán)益并且存在保護(hù)必要性和可能性的只有著作權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為商品化權(quán)益與商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)有重疊、交叉或者密切相關(guān)[5]，甚至“商品化權(quán)的實(shí)質(zhì)是未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益”[6]這一點(diǎn)筆者不能茍同。商品化權(quán)益既不能依賴商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等標(biāo)識(shí)性權(quán)利而產(chǎn)生，也與這些標(biāo)識(shí)性權(quán)利保護(hù)的目的、方式存在顯著差別。

　　特定法律概念和法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋經(jīng)常不是一步到位的，而是不斷調(diào)整和發(fā)展變化的。變化的指揮棒是實(shí)踐的需要，而不是法律適用者的任性[7]。商品化權(quán)益的產(chǎn)生，也同樣源于現(xiàn)實(shí)商業(yè)社會(huì)的實(shí)際需求，是市場(chǎng)首先發(fā)現(xiàn)了作品中的特定因素，比如作品塑造的角色名稱、形象、作品名稱、標(biāo)題甚至特定情節(jié)、橋段，在商品化運(yùn)作過(guò)程中的營(yíng)銷效應(yīng)；然而，著作權(quán)法保護(hù)的范圍主要是作品較為完整的表達(dá)，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)要考察被使用的部分與作品的實(shí)質(zhì)性相似，作品的特定因素很難被納入著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，商品化權(quán)益保護(hù)的必要性也就由此產(chǎn)生。

　　然而，目前在法律、司法解釋層面，只有前述最高院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第二十二條第二款涉及商品化權(quán)益，而且該規(guī)定對(duì)商品化權(quán)益的保護(hù)以“商標(biāo)使用”和“混淆可能性”為要件，僅僅只是作為一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，從防止消費(fèi)者混淆的角度做出了定義，這與學(xué)者研究中的商品化權(quán)的保護(hù)構(gòu)成相距甚遠(yuǎn)；其表達(dá)的思路與商品化權(quán)保護(hù)角色促銷力的構(gòu)成是不符的。它并沒(méi)有脫離作品名稱、角色名稱指示商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)權(quán)保護(hù)范疇，忽視了消費(fèi)者在可以辨別商品來(lái)源、明確區(qū)分商標(biāo)和角色意義的情況下，因?yàn)榻巧奈陀绊懥Χ鴮?shí)施消費(fèi)行為的情況，這也實(shí)際上體現(xiàn)了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》對(duì)商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的要件限定性[8]。

　　二、商品化權(quán)（益）保護(hù)的實(shí)證研究

　　在目前的司法實(shí)踐中，商品化權(quán)益的保護(hù)主要體現(xiàn)在授權(quán)確權(quán)案件和民事侵權(quán)案件兩個(gè)層面。在授權(quán)確權(quán)層面，當(dāng)他人將作品名稱、角色名稱或其他構(gòu)成元素申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)時(shí)，著作權(quán)人可以援引商標(biāo)法32條“在先權(quán)利”之規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或?qū)σ炎?cè)商標(biāo)宣告無(wú)效。在民事侵權(quán)層面，當(dāng)他人未經(jīng)授權(quán)使用了作品名稱、角色名稱或者其他構(gòu)成元素，著作權(quán)人或相關(guān)經(jīng)營(yíng)者可以根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以禁止，并要求其承擔(dān)賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。

　　（一）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的商品化權(quán)益保護(hù)

　　論及作品商品化權(quán)益保護(hù)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)類案件，兩個(gè)典型的、具有開(kāi)創(chuàng)意義的案例必然要被重點(diǎn)研究，一是“邦德007BOND”商標(biāo)異議案[9]，一是“功夫熊貓KONG FU PANDA”商標(biāo)異議案[10]。兩案均注意到適用著作權(quán)法保護(hù)電影名稱或知名電影人物形象的困境和保護(hù)的必要性，因此從知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的本意出發(fā)，認(rèn)為如果允許其他經(jīng)營(yíng)者隨意將他人知名電影名稱作品、知名電影人物形象及其名稱等作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，藉此快速占領(lǐng)市場(chǎng)，獲取消費(fèi)者認(rèn)同，不僅助長(zhǎng)其他經(jīng)營(yíng)者搭車搶注商標(biāo)的行為，而且會(huì)損害正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。在保護(hù)范圍上，法院結(jié)合這類題材的電影的受眾群體為普通公眾以及高票房表現(xiàn)和觀眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的程度，認(rèn)為“007”、“JAMES BOND”的影響力可以阻止第10類“子宮帽、避孕套、非化學(xué)避孕用具”的注冊(cè)，“功夫熊貓/KUNG FU PANDA”的影響力可以及于第12類“方向盤(pán)罩；車輛座套；兒童安全座（車輛用）；車輛防盜設(shè)備”等商品上，這導(dǎo)致商品化權(quán)益的保護(hù)范圍可能大于馳名商標(biāo)，進(jìn)而引起諸多爭(zhēng)論。2016年5月，北京高院發(fā)布《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問(wèn)題》要求對(duì)形象的商業(yè)化利益進(jìn)行慎重保護(hù)，不應(yīng)超出未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍；確需保護(hù)的，需事先層報(bào)高院審查。這意味著商品化權(quán)益的保護(hù)開(kāi)始收緊。

　　2018年以來(lái)，仍然有“圍裙媽媽”[11]、“羽泉”[12]、“Alexander Wang（王大仁）” [13]等案件，支持了以“商品化權(quán)益”形式保護(hù)作品名稱、角色名稱、姓名權(quán)等在先權(quán)益。但在保護(hù)范圍方面，均論述了藝人、角色名稱所在領(lǐng)域與訴爭(zhēng)商標(biāo)指定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，在此基礎(chǔ)上予以保護(hù)；更為典型的是美籍華裔服裝設(shè)計(jì)師Alexander Wang（王大仁）一案，在與服裝有關(guān)的商品如太陽(yáng)鏡、眼鏡上予以保護(hù)，在望遠(yuǎn)鏡、手提電話上則不予保護(hù)。而“嗶哩嗶哩”[14]、“人猿泰山”[15]兩案，則認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)指定的商品或服務(wù)與作品據(jù)以知名的領(lǐng)域存在較大差距，未予保護(hù)。

　　（二）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中的商品化權(quán)益保護(hù)

　　在目前的法律體系下，著作權(quán)人若想對(duì)其作品名稱、角色名稱或其他作品構(gòu)成元素的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，如果前述元素尚未注冊(cè)為商標(biāo)，只有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一條路徑可選。結(jié)合北京市高級(jí)人民法院最近的審判動(dòng)向，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的商品化權(quán)益保護(hù)也要在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的框架下進(jìn)行，可以說(shuō)，民事侵權(quán)案件和授權(quán)確權(quán)案件將在適用法律層面更加統(tǒng)一。

　　比較典型的適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)作品名稱的案例包括“超級(jí)女聲”[16]、“凡人修仙傳”[17]、金庸武俠系列案件[18]。

　　在“超級(jí)女聲”案件中，法院在認(rèn)定原告合法權(quán)益的內(nèi)容和性質(zhì)時(shí)，進(jìn)行了詳盡的闡述：其一，電視節(jié)目能引起高度注意，觸及面廣，社會(huì)影響力大，如果將這種影響力用于商業(yè)活動(dòng)能夠起到促銷商品的作用，“超級(jí)女聲”能夠成為原告獲取經(jīng)濟(jì)利益的重要資源；其二，電視節(jié)目往往伴有商業(yè)化活動(dòng)，節(jié)目的知名度愈高，企業(yè)通過(guò)這些活動(dòng)與節(jié)目建立聯(lián)系所獲取的利益就愈大。法院認(rèn)為，這種合法權(quán)益不能被商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)所涵蓋：注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和著作權(quán)不能囊括原告基于“超級(jí)女聲”電視節(jié)目所產(chǎn)生的所有權(quán)利，特別是基于該節(jié)目的巨大影響力而帶來(lái)的非同行業(yè)商業(yè)利益這種已現(xiàn)實(shí)存在的客觀利益。從法院上述對(duì)原告合法權(quán)益內(nèi)容和性質(zhì)的表述中，“商品化權(quán)益”雖未明示卻呼之欲出。本案根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條原則性條款保護(hù)知名電視節(jié)目的名稱，具有開(kāi)創(chuàng)性意義。法院注意到了電視節(jié)目的巨大影響力可能延及“非同行業(yè)”，也就是并未將“類似商品或服務(wù)”作為保護(hù)的前提條件；但在論述被告行為的后果時(shí)，認(rèn)為其行為“使消費(fèi)者和相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與電視節(jié)目“超級(jí)女聲”的制作者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”，也就是說(shuō)仍然歸結(jié)為“混淆、誤認(rèn)的可能性”。

　　筆者認(rèn)為，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則性條款保護(hù)商品化權(quán)益，保護(hù)范圍既不應(yīng)以“類似商品或服務(wù)”為限，也不應(yīng)以“混淆、誤認(rèn)的可能性”作為構(gòu)成要件之一進(jìn)行評(píng)判；借用“超級(jí)女聲”一審判決中的表述——被告“不正當(dāng)?shù)孬@取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”、被訴行為“損害了原告的商業(yè)利益，有礙原告利用其品牌效應(yīng)擴(kuò)大市場(chǎng)價(jià)值”，作為此類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更符合商品化權(quán)益的性質(zhì)和保護(hù)需求。

　　三、商品化權(quán)（益）保護(hù)的意見(jiàn)和建議

　　商品化權(quán)益的保護(hù)應(yīng)以必要性為前提，如果一種民事權(quán)益可以作為法律明確規(guī)定的權(quán)利得到保護(hù)，就沒(méi)有必要引入商品化權(quán)益；但在姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、一定影響的商品/服務(wù)特有名稱等法律明確規(guī)定的權(quán)益確實(shí)無(wú)法對(duì)某些商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，應(yīng)轉(zhuǎn)換適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條一般條款，或者在放寬類似商品/服務(wù)以及混淆誤認(rèn)可能性這兩項(xiàng)條件的前提下，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的“禁止市場(chǎng)混淆”條款。

　　商品化權(quán)益的產(chǎn)生應(yīng)以知名度為要件，并非所有作品都會(huì)衍生出商品化權(quán)益。商品化權(quán)益保護(hù)的核心是作品的商業(yè)號(hào)召力，只有那些在各自領(lǐng)域做出突出貢獻(xiàn)并且為公眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的作品才擁有這種商業(yè)號(hào)召力，也才具有第二次商業(yè)化使用的價(jià)值和意義。沒(méi)有知名度的支持，作品只能在著作權(quán)法的范圍內(nèi)受到保護(hù)，這也契合社會(huì)貢獻(xiàn)與保護(hù)力度成正比的原則。但是，如果這里的“知名度”被解釋為：作品名稱、角色名稱等作品構(gòu)成元素必須進(jìn)行商品化、用作商業(yè)標(biāo)志并在商品化的領(lǐng)域取得一定知名度，從而將這些作品構(gòu)成元素作為“一定影響的商標(biāo)”進(jìn)行保護(hù)，商品化權(quán)益的保護(hù)就有可能變成空中樓閣，作品權(quán)利人的保護(hù)需求大概率會(huì)落空。因此，商品化權(quán)益的保護(hù)不宜以“實(shí)際的商品化行為”[19]為要件，作品在所在領(lǐng)域具有較高知名度即可。

　　商品化權(quán)益的保護(hù)應(yīng)以特定領(lǐng)域為限。在中國(guó)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系之中，即使是保護(hù)力度最強(qiáng)的馳名商標(biāo)，也以馳名商標(biāo)影響力所及的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域?yàn)橄?，而非“全類”保護(hù)。但是，商品化權(quán)益的保護(hù)是否要比照商標(biāo)制度設(shè)定類似商品或服務(wù)領(lǐng)域、關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)領(lǐng)域，需要進(jìn)一步的研究和探討。有觀點(diǎn)認(rèn)為，名人姓名代號(hào)的“姓名商品化權(quán)”的保護(hù)范圍僅限于與名人直接相關(guān)的領(lǐng)域，比如音樂(lè)廳、現(xiàn)場(chǎng)表演等服務(wù)與朗朗廣為人知的鋼琴表演存在一定共性，海派脫口秀表演者周立波的姓名代號(hào)應(yīng)當(dāng)在演藝范圍內(nèi)受到保護(hù)、而不應(yīng)擴(kuò)展到體育賽事范圍；反之，“Angela Baby”在茶葉制售領(lǐng)域并無(wú)知名度，將其注冊(cè)在茶葉商品上可以獲得允許[20]。這種將商品化權(quán)益限制在“直接相關(guān)”領(lǐng)域的觀點(diǎn)值得商榷。文字作品、視聽(tīng)作品衍生的商品化權(quán)益，尤其不宜限定在圖書(shū)出版領(lǐng)域或影視制作、傳播領(lǐng)域；或者進(jìn)一步說(shuō)，文字作品恰恰在圖書(shū)出版領(lǐng)域之外，視聽(tīng)作品恰恰在影視制作、傳播領(lǐng)域之外才有適用商品化權(quán)益保護(hù)的必要。因此，商品化權(quán)益的保護(hù)范圍，應(yīng)與作品商業(yè)號(hào)召力能夠延及的領(lǐng)域正相關(guān)，但不應(yīng)受限于類似商品、服務(wù)或與作品直接相關(guān)的領(lǐng)域。

　　簡(jiǎn)而言之，商品化權(quán)益的保護(hù)應(yīng)該有必要，有門(mén)檻，有限制，但限制不宜過(guò)苛。

　　注釋：

　　[1] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“（2018）京行終6240號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[2] 周波，《淺析作品構(gòu)成元素的保護(hù)路徑》，載于2019年第2期《中華商標(biāo)》。

　　[3] 杜穎、趙乃馨，《緩行中的商品化權(quán)保護(hù)——《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22條第二款的解讀》，刊登于2017年第17期《法律適用》。

　　[4] 楊素娟、杜撅， 《商品化權(quán)議》, 刊登于1 9 9 8 年第1 期《河北法學(xué)》，第7 4 頁(yè)。

　　[5] 張丹丹、張帆，《商品化權(quán)性質(zhì)的理論之爭(zhēng)及反思》，國(guó)家社科基金項(xiàng)目（07CFX039），刊登于2007年第5期《當(dāng)代法學(xué)》。

　　[6] 馬東曉，《論“商品化權(quán)”應(yīng)當(dāng)緩行——談“商品化權(quán)”的未注冊(cè)商標(biāo)屬性》，2015年10月14日發(fā)表于知產(chǎn)力。

　　[7] 孔祥俊，《商標(biāo)法適用的基本問(wèn)題（增訂版）》，中國(guó)法制出版社出版，2014年8月第2版第32頁(yè)。

　　[8] 杜穎、趙乃馨，《緩行中的商品化權(quán)保護(hù)——《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22條第二款的解讀》，刊登于2017年第17期《法律適用》。

　　[9] 詳見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院“(2010)一中知行初字第2808號(hào)”《行政判決書(shū)》、北京市高級(jí)人民法院“(2011)高行終字第374號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[10] 詳見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院“(2014)一中行(知)初字第4257號(hào)”《行政判決書(shū)》、北京市高級(jí)人民法院“(2015)高行(知)終字第1969號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[11] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“（2018）京行終6286號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[12] 詳見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“(2016)京73行初6529號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[13] 詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院“（2018）京行終1982號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[14] 詳見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“（2018）京73行初893號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[15] 詳見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“（2017）京73行初7562號(hào)”《行政判決書(shū)》。

　　[16] 詳見(jiàn)“（2008）湘高法民三終字第47號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[17] 詳見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院“（2014）浦民三（知）初字第763號(hào)”《民事判決書(shū)》。

　　[18] 詳見(jiàn)上海市楊浦區(qū)人民法院“（2015）楊民三(知)初字第55號(hào)”《民事判決書(shū)》、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 “（2016）滬73民終39號(hào)”《民事裁定書(shū)》。

　　[19] 孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)路徑的實(shí)證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。

　　[20] 袁博，《名人姓名的商品化權(quán)——從“朗朗LANGLANG到Angelababy”》，刊登于《中華商標(biāo)》2014年第11期。