文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 張欣

　　早年間收看《康熙來了》節(jié)目時，筆者就比較喜歡看女明星介紹當(dāng)季應(yīng)收和珍藏的各類鞋，一方面可以獲悉時尚潮流，另一方面也可以過眼癮。在這些節(jié)目中，多位女明星不同場合地提起過“紅鞋底”，筆者對此印象深刻。近期北京高級人民法院的一紙判決書[1]，又引起筆者對“紅鞋底”的注意。

　　案情介紹：

　　申請人的國際注冊第G1031242號商標(biāo)“ ”（以下簡稱“申請商標(biāo)”）在指定中國進行領(lǐng)土延伸保護的過程中，被中國商標(biāo)局予以駁回，原因是：申請商標(biāo)使用在第25類指定商品“女高跟鞋”上缺乏顯著性。申請人對商標(biāo)局的駁回決定不服，于是向商標(biāo)評審委員會（簡稱“商評委”）申請復(fù)審，商評委經(jīng)審理后認(rèn)為，申請商標(biāo)由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成，指定使用在女高跟鞋商品上，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分商品來源的標(biāo)識加以認(rèn)知，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，申請人提交的證據(jù)亦尚不足以證明申請商標(biāo)整體標(biāo)識在指定使用商品上，經(jīng)其實際有效的商業(yè)使用已具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，因而駁回了該商標(biāo)在中國的領(lǐng)土延伸保護申請。

　　在遭到商評委的再次駁回后，申請人就商評委的決定向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（簡稱“一審法院”）提起訴訟。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，該案訴爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于三維標(biāo)志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色”，商評委認(rèn)為訴爭商標(biāo)屬于圖形商標(biāo)認(rèn)定有誤，因此判決：撤銷商評委原決定，責(zé)令重新作出決定。

　　申請人和商評委均對一審法院的判決不服，向北京市高級人民法院（簡稱“二審法院”）提起了上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，商評委和一審法院對審查對象認(rèn)定錯誤，申請商標(biāo)由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標(biāo)的一部分，僅用于指示商標(biāo)的位置）”，即申請商標(biāo)由指定使用位置的紅色構(gòu)成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)。被訴決定未準(zhǔn)確界定申請商標(biāo)的商標(biāo)標(biāo)志及其構(gòu)成要素，其在此基礎(chǔ)上作出的決定亦缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)，依法應(yīng)予撤銷。原審判決雖然亦存在相同錯誤，但其判決撤銷被訴決定的裁判結(jié)論正確，因此，二審法院在糾正原審判決相關(guān)錯誤的基礎(chǔ)上對其裁判結(jié)論予以維持。為保障各方當(dāng)事人的程序性權(quán)利、避免審級利益損失，在商評委尚未基于正確的審查對象作出申請商標(biāo)是否具備顯著特征認(rèn)定的情況下，二審法院在本案中暫不直接予以評述。

　　評析：

　　本案經(jīng)商標(biāo)局、商評委、一審法院和二審法院重重審查，每個階段爭議的焦點均在于：申請商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》第八條中規(guī)定的“屬于商標(biāo)法允許的可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志”，以及是否違反了《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的“缺乏顯著性”的情形。而認(rèn)定申請商標(biāo)的屬性更是本案爭議的重中之重！

　　細(xì)看本案中商評委、一審法院和二審法院的決定和判決書，不難發(fā)現(xiàn)：在商評委階段，申請商標(biāo)被認(rèn)為是由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成（圖形商標(biāo)）；在一審法院階段，申請商標(biāo)被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于三維標(biāo)志；而在二審法院中，法院認(rèn)為，申請商標(biāo)的審查對象應(yīng)當(dāng)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織對該商標(biāo)的公告加以確定，而在世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的公告中，申請商標(biāo)是由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標(biāo)的一部分，僅用于指示商標(biāo)的位置）”，即申請商標(biāo)由指定使用位置的紅色構(gòu)成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)。”至此，申請商標(biāo)被定性為：限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)。

　　“限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)”是什么哪？符合《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定嗎？其實，“限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)”的實質(zhì)屬于“位置商標(biāo)（Position Mark）”，其指位于其指定使用的商品的特定位置，由立體形狀、圖形、顏色或以上要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。具體而言，又分為立體形狀位置商標(biāo)、圖形位置商標(biāo)、顏色位置商標(biāo)和組合位置商標(biāo)。而本案的申請商標(biāo)就是“顏色位置商標(biāo)”。國際上首次明確承認(rèn)位置商標(biāo)并將其納入可注冊商標(biāo)范圍的是《商標(biāo)法新加坡條約》及其實施細(xì)則。根據(jù)《商標(biāo)法新加坡條約》第28條第二款規(guī)定，只要有十個國家或政府間國際組織向世界知識產(chǎn)權(quán)組織交存批準(zhǔn)書或加入書，該條約即發(fā)生效力。截止到目前，已有51個國家和政府間國際組織交存了批準(zhǔn)書或加入書，該條約已經(jīng)生效。雖然我國曾于2007年1月29日簽署了《商標(biāo)法新加坡條約》，但鑒于全國人大常委會至今尚未批準(zhǔn)該條約，因此我國并非該條約的締約國，該條約不當(dāng)然對我國產(chǎn)生效力。

　　由于我國并非《商標(biāo)法新加坡條約》的締約國，因此對于位置商標(biāo)的可注冊性問題，只能回歸到我國商標(biāo)法具體規(guī)定，這就涉及到對我國《商標(biāo)法》第八條的理解。我國2001年《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！?014年《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！睙o論是2001年《商標(biāo)法》，還是2014年《商標(biāo)法》，皆使用了“任何……標(biāo)志+包括……”這樣的措辭，究竟立法本意的重心在于前半部分“任何……標(biāo)志”，還是后半部分“包括……”？目前并未有官方文件予以明確。但是在二審法院的判決書中，明確寫明“雖然該案申請商標(biāo)的標(biāo)志構(gòu)成要素不屬于商標(biāo)法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標(biāo)法明確排除在可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志之外，商評委亦未認(rèn)定本案申請商標(biāo)不屬于可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志，因此，商評委在重審過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合Louboutin在評審程序和本案一、二審訴訟過程提交的相關(guān)證據(jù)，重新就申請商標(biāo)是否具備顯著特征作出認(rèn)定?！?/strong>這段話僅有短短的幾行，但卻足以讓申請人甚至從事商標(biāo)事務(wù)的代理人欣喜，因為這段話并未否認(rèn)“限定使用位置的單一顏色商標(biāo)”屬于商標(biāo)法允許的可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志！