文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 閆瑾

　　一、案情基本介紹

　　2016年10月24日，艾影（上海）商貿(mào)有限公司（以下稱：異議人）就機(jī)器貓（福建）體育用品有限公司（以下稱：被異議人）于2015年2月10日申請(qǐng)的第16349046號(hào)“圖形”商標(biāo)（以下稱：被異議商標(biāo)）提出異議申請(qǐng)。其主要理由為：被異議商標(biāo)侵犯了異議人一方的在先著作權(quán)。

　　2018年3月4日，異議人收到商標(biāo)局下發(fā)的（2018）商標(biāo)異字第0000005639號(hào)《第16349046號(hào)“圖形”商標(biāo)不予注冊(cè)的決定》中認(rèn)定：被異議商標(biāo)的“圖形”構(gòu)成對(duì)異議人一方享有著作權(quán)的作品在設(shè)計(jì)構(gòu)思、表現(xiàn)手法和視覺效果等方面近似，已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。被異議人未經(jīng)異議人許可，申請(qǐng)注冊(cè)與異議人卡通形象高度近似的被異議商標(biāo)，損害了異議人的在先著作權(quán)。

　　最終，商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》第三十條、第三十二條、第三十五條的規(guī)定決定：第16349046號(hào)“圖形”商標(biāo)不予注冊(cè)。

　　二、案件焦點(diǎn)

　　本案的焦點(diǎn)問題在于被異議商標(biāo)的圖形部分與異議人一方享有著作權(quán)的作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似

　　三、案件評(píng)析

　　與上述案例類似的還有很多，均認(rèn)定商標(biāo)侵犯了在先著作權(quán)，例如：

　　案例一：

　　案例二：

　　案例三：

　　案例四：

　　通過上述列舉，其中案例三、案例四屬于較為常見的因侵犯著作權(quán)而被不予核準(zhǔn)注冊(cè)（宣告無效）的案件情形。案例三中，系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品完全相同；案例四中，系爭(zhēng)商標(biāo)是將兩個(gè)著作權(quán)作品組合并稍作修改而來。對(duì)于這兩種情況，屬于較為簡(jiǎn)單的判斷系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品是否相同的情形，一般僅僅從商標(biāo)本身出發(fā)，直接觀察即可得之。

　　而本文開頭所引案例及案例一、案例二所涉的系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品的判斷就需要從“實(shí)質(zhì)性近似”的角度進(jìn)行判斷，在判斷的過程中所需要考慮的因素也相對(duì)較多。筆者通過下文進(jìn)行分析。

　　“著作權(quán)”作為一種在先權(quán)利而在《商標(biāo)法》中受保護(hù)的規(guī)定在我國并非從一開始就存在的，而是隨著社會(huì)的發(fā)展而逐步加入，與此同時(shí)，在《商標(biāo)法》中對(duì)“著作權(quán)”的保護(hù)也是越來越全面而有效。根據(jù)最新的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中明確說明，判斷是否侵犯在先著作權(quán)的基本要件之一就是“系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”。其中，對(duì)于“相同”的理解相對(duì)來說更加直觀，即一模一樣；而對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的理解不僅要從商標(biāo)與作品本身的構(gòu)圖、整體外觀進(jìn)行判斷，還需要結(jié)合作品的知名度等方面進(jìn)行綜合評(píng)估方可得出。

　　結(jié)合前文所引案例及案例一、二來看，這幾組案例的作品均為知名漫畫《哆啦A夢(mèng)》中的主要角色，哆啦A夢(mèng)及哆啦美。由于該作品在中國已經(jīng)連續(xù)播放并傳播了多年，其漫畫形象影響了80后、90后甚至是00后的多代人。對(duì)于中國大陸相關(guān)公眾而言，不僅認(rèn)識(shí)哆啦A夢(mèng)及哆啦美的全貌，而其對(duì)其具有代表意義的顏色、眼睛的位置、鈴鐺、口袋也十分熟悉，并將其與漫畫《哆啦A夢(mèng)》建立聯(lián)系。而在本文開頭所引案例中的被異議商標(biāo)，其選擇了哆啦美的耳朵、哆啦A夢(mèng)頭部的上半部分、哆啦A夢(mèng)的鈴鐺及其日語表現(xiàn)等多個(gè)具有突出特點(diǎn)的部分而組合；案例一中的第10520690號(hào)系爭(zhēng)商標(biāo)由鈴鐺、口袋、哆啦A夢(mèng)的頭部等具有突出特點(diǎn)的部分組成；第15959976號(hào)系爭(zhēng)商標(biāo)則以哆啦A夢(mèng)的頭部為圖形部分；案例二種的系爭(zhēng)商標(biāo)選用哆啦A夢(mèng)的藍(lán)色、口袋、鈴鐺以及哆啦美的黃色和頭部等具有突出特點(diǎn)的部分組成。這些商標(biāo)雖然整體與漫畫《哆啦A夢(mèng)》中哆啦A夢(mèng)及哆啦美的整體形成差異明顯，但是其均選用了這些作品中具有突出顯著性和明確指向性的部分，而相關(guān)公眾看到這些要素后，極易聯(lián)想到享有著作權(quán)的漫畫《哆啦A夢(mèng)》的相關(guān)形象。在這幾個(gè)案例中，不論是商標(biāo)局的決定書還是商評(píng)委的裁定書中均有類似的表述，即“系爭(zhēng)商標(biāo)與異議人引證的上述漫畫作品中的卡通形象在設(shè)計(jì)構(gòu)思、表現(xiàn)手法和視覺效果等方面相近，又構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似”。

　　綜上，通過對(duì)上述案例的分析，在對(duì)著作權(quán)保護(hù)的過程中，系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品的相同相對(duì)容易分析；而對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的分析，筆者認(rèn)為：此類對(duì)比往往會(huì)出現(xiàn)在一些不相同但存在近似之初的商標(biāo)及作品之間。而對(duì)于這類作品，首先應(yīng)當(dāng)評(píng)估商標(biāo)及作品之間究竟是哪一部分構(gòu)成相似。很多卡通作品、圖形是基于固有的人物、動(dòng)物、事物而經(jīng)過獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)而來的，一般會(huì)保留該類人物、動(dòng)物、事物所固有的特點(diǎn)，而演繹設(shè)計(jì)其具有顯著性的部分。例如，對(duì)人物來說，作為人的基本特點(diǎn)是必然存在且為一般性相同的，即具有共性的部分；但是其表情、某一器官的特殊性、衣著、標(biāo)志動(dòng)作等就可能被獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)。本文前引的“哆啦A夢(mèng)”案例中，哆啦A夢(mèng)雖然是在貓的基礎(chǔ)上衍生而來，保留了貓胡子、鼻子、圓滾滾的身材圓圓的爪子等一般性特點(diǎn)外，還獨(dú)創(chuàng)了藍(lán)色的外衣、鈴鐺、口袋等具有明確指向性的部分。如果商標(biāo)與作品是在一般性部分構(gòu)成相似或者相同，但是在獨(dú)創(chuàng)性部分明顯不同的，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商標(biāo)與作品并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。因?yàn)樵诰哂羞@種一般性相似（同）的情況下，并不必然導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的所屬或者指向產(chǎn)生誤認(rèn)。如果商標(biāo)與作品的相似（同）之初是在獨(dú)創(chuàng)性部分，基本有時(shí)整體有些許差異，但是足以導(dǎo)致相關(guān)公眾憑借一般的認(rèn)識(shí)將商標(biāo)與作品產(chǎn)生混淆或者對(duì)商標(biāo)的所屬產(chǎn)生誤認(rèn)的，就應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定二者構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性近似”。其次，在對(duì)商標(biāo)與作品形式進(jìn)行評(píng)估后，還應(yīng)當(dāng)評(píng)估作品的知名度和影響力，及著作權(quán)人在使用該作品時(shí)的一般性方式。再結(jié)合前述“哆啦A夢(mèng)”的案例，一方面該作品具有極高的知名度，而且權(quán)利人在對(duì)其作品進(jìn)行使用時(shí)，不僅在漫畫作品中往往有對(duì)哆啦A夢(mèng)的口袋、鈴鐺、眼睛等部分有突出顯示，而且在著作權(quán)權(quán)人所推行的相關(guān)衍生品中，也常常會(huì)將哆啦A夢(mèng)的口袋、鈴鐺、眼睛等部分作為單獨(dú)或者主要要素進(jìn)行推廣。而知名度的評(píng)估能夠從側(cè)面促進(jìn)“實(shí)質(zhì)性相似”的評(píng)估和判斷。

　　據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，在商標(biāo)與作品的實(shí)質(zhì)性相似的對(duì)比中，其核心在于是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾在看到該商標(biāo)后是否會(huì)聯(lián)想到相關(guān)的著作權(quán)作品，并對(duì)商標(biāo)的所屬產(chǎn)生誤認(rèn)，即也是一種混淆性判定的方式。