文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 李擘

　　一、問題的提出

　　瑕疵擔(dān)保是一項(xiàng)法定義務(wù)，其起源于羅馬法，包括物的瑕疵擔(dān)保與權(quán)利的瑕疵擔(dān)保，為后世大陸法系私法普遍繼受?！?】縱觀瑕疵擔(dān)保制度的肇始與發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)，其主要適用于出賣標(biāo)的物的契約關(guān)系之中，1980年聯(lián)合國(guó)《國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）將瑕疵擔(dān)保直接統(tǒng)合入違約概念下。我國(guó)法上，1999年的《合同法》在第九章“買賣合同”下首次就瑕疵擔(dān)保進(jìn)行了明文規(guī)定。其中，第150-152條是對(duì)權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，而第153-155條是對(duì)物的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定。而2020年頒布的《民法典》中的第612-617條基本承繼了合同法第153-155條內(nèi)容，同時(shí)又新增了第618條，規(guī)定了意定減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的例外情形。

　　瑕疵擔(dān)保制度適用于有形標(biāo)的物的買賣合同場(chǎng)合自無疑義，但是其是否適用于無形標(biāo)的的技術(shù)許可合同場(chǎng)合？筆者認(rèn)為答案是肯定的，盡管技術(shù)許可合同的交易標(biāo)的并非“有形物”，而是無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是其同樣適用瑕疵擔(dān)保。首先，《民法典》的第870條規(guī)定“技術(shù)許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者，并保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)”，以及第874條規(guī)定“被許可人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由許可人承擔(dān)責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外”，均是瑕疵擔(dān)保的體現(xiàn)。其次，根據(jù)《民法典》第646條規(guī)定，若法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此，即便“技術(shù)許可合同”章節(jié)下沒有瑕疵擔(dān)保規(guī)定，也可以參照適用“買賣合同”的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，正是基于技術(shù)許可合同標(biāo)的的無形性特點(diǎn)，其瑕疵擔(dān)保所涉內(nèi)容也較之傳統(tǒng)買賣合同下的標(biāo)的物更為復(fù)雜，尤其需要引起技術(shù)交易市場(chǎng)中的被許可人的充分重視。

　　二、瑕疵擔(dān)保義務(wù)的范圍

　　（一）標(biāo)的的權(quán)利瑕疵擔(dān)保

　　1.許可人應(yīng)合法擁有標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)

　　根據(jù)《民法典》第862條第2款規(guī)定，技術(shù)許可合同就是合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利許可他人實(shí)施、使用所訂立的合同。從該定義可知，技術(shù)許可合同下的合同標(biāo)的就是對(duì)專利、技術(shù)秘密的實(shí)施、使用權(quán)利，而其前提在于權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)合法存在并有效存續(xù)。換言之，就是許可人應(yīng)保證其合法擁有合同標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)，否則“皮之不存，毛將焉附”，許可合同自將陷于履行不能。需要注意的是，在傳統(tǒng)買賣合同場(chǎng)合中討論權(quán)利瑕疵時(shí)并不會(huì)涉及權(quán)利基礎(chǔ)有無的問題，因?yàn)榻灰椎臉?biāo)的物系“有形物”，權(quán)利基礎(chǔ)之有無并不會(huì)影響標(biāo)的物是否存在，而僅會(huì)導(dǎo)致第三人能否對(duì)標(biāo)的物主張權(quán)利。但是，在交易標(biāo)的為“無形物”的技術(shù)許可合同下，權(quán)利基礎(chǔ)將直接影響合同標(biāo)的的存在，因此有必要將之作為一類權(quán)利瑕疵加以論述，這也是技術(shù)許可合同的特點(diǎn)使然。以下，筆者將以權(quán)利基礎(chǔ)較為明確的專利實(shí)施許可合同為例，具體分析許可人應(yīng)承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

　　首先，許可人應(yīng)保證作為權(quán)利基礎(chǔ)的專利權(quán)真實(shí)存在。許可人不得就未取得的專利權(quán)與被許可人訂立專利實(shí)施許可合同，許可其實(shí)施所謂的“專利”。《民法典》第866條規(guī)定了許可人應(yīng)當(dāng)按照約定許可被許可人實(shí)施專利，如果許可人自始未取得專利權(quán)，則合同事實(shí)上處于給付不能狀態(tài)，且系自始不能。例如，在麟雅商務(wù)咨詢（上海）有限公司與廣州市凱富樂五金制品有限公司發(fā)明專利實(shí)施許可合同糾紛一案中，麒雅公司謊稱其尚在申請(qǐng)中的發(fā)明專利為已授權(quán)專利（實(shí)際上該涉案專利申請(qǐng)因照抄他人現(xiàn)有技術(shù)而被駁回），并將該所謂“專利”許可給凱富樂公司使用。【2】此種情形下，許可人即違反了權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　但是，需要區(qū)分另一種情形，即專利實(shí)施許可合同項(xiàng)下許可的是一項(xiàng)處于專利申請(qǐng)公布后、專利權(quán)授予前的技術(shù)方案，此時(shí)許可人亦未取得專利權(quán)，其是否違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)？筆者認(rèn)為不能一概而論。如果該專利申請(qǐng)嗣后被授權(quán)的，則該段期間即屬于發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)期。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，此時(shí)專利申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。而在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中，亦將此種臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)糾紛列為法院可以受理的案由之一。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第29條規(guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。由此，筆者認(rèn)為此時(shí)許可人并未違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。但是，如果該專利申請(qǐng)嗣后未被授權(quán)的，則自無適用臨時(shí)保護(hù)期之可能，許可人應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

　　其次，許可人應(yīng)保證標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)合法存續(xù)。如果說上文中的情形屬于許可人自始無權(quán)，那么專利權(quán)失效則屬于嗣后失權(quán)。若以許可合同訂立為界，專利權(quán)失效可以分為許可合同訂立前專利權(quán)業(yè)已失效和許可合同訂立后專利權(quán)嗣后失效兩種情形。歸納專利權(quán)失效的原因，通常包括專利權(quán)有效期限屆滿、專利權(quán)人未按規(guī)定繳納年費(fèi)、專利權(quán)人主動(dòng)放棄專利權(quán)、專利權(quán)被宣告無效。【3】無論系何原因，專利權(quán)一旦失效，許可合同標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)即已不再合法存續(xù)，專利技術(shù)隨即進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人均可實(shí)施，專利權(quán)人喪失了禁止他人實(shí)施專利技術(shù)的權(quán)利，事實(shí)上許可合同標(biāo)的已無給付可能，許可人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬應(yīng)有之義。

　　2.許可人應(yīng)保證被許可人對(duì)標(biāo)的的受領(lǐng)不會(huì)侵害他人合法權(quán)益

　　技術(shù)許可合同的履行需要被許可人的積極受領(lǐng)（實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密）才能達(dá)成，此點(diǎn)較之買賣合同更為明顯。1999年《合同法》第150條規(guī)定了傳統(tǒng)的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)”，《民法典》第612條將該條規(guī)定調(diào)整為“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人對(duì)該標(biāo)的物不享有任何權(quán)利的義務(wù)”，進(jìn)一步擴(kuò)大了擔(dān)保義務(wù)的覆蓋范圍。對(duì)于技術(shù)許可合同而言，上述權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)體現(xiàn)在《民法典》第870條、第874條的規(guī)定中，即技術(shù)許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者，若被許可人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由許可人承擔(dān)責(zé)任。此處的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)體現(xiàn)為：許可人就合同標(biāo)的，負(fù)有保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者以及被許可人按照合同約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密不會(huì)侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)。筆者仍以專利實(shí)施許可合同為例，許可人應(yīng)保證不存在如下權(quán)利瑕疵：

　　其一，許可人未經(jīng)許可，將他人的專利權(quán)許可實(shí)施；其二，許可人未經(jīng)全體共有人同意，將共有的專利權(quán)以獨(dú)占或排他方式許可實(shí)施；其三，許可人未經(jīng)基礎(chǔ)專利權(quán)人許可，將在其基礎(chǔ)性發(fā)明上改進(jìn)取得的從屬專利許可實(shí)施；其四，許可人在許可合同訂立前已將專利以獨(dú)占或排他方式許可他人實(shí)施，形成“一權(quán)多授”局面。

　　（二）標(biāo)的的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保

　　合同法下的瑕疵擔(dān)保除了權(quán)利瑕疵擔(dān)保外，還有物的瑕疵擔(dān)保?！逗贤ā返?53條是對(duì)物的瑕疵擔(dān)保作的基本規(guī)定，即“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求”?！睹穹ǖ洹返?15條繼受了該條規(guī)定。物的瑕疵擔(dān)保可以理解為標(biāo)的（物）的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保，由于我國(guó)《合同法》的規(guī)定參考了CISG，對(duì)于合同標(biāo)的物沒有區(qū)分種類物與特定物，甚至于不限于物，還可以包括勞務(wù)和無體物?！?】由此，標(biāo)的的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保當(dāng)然可以及于技術(shù)許可合同的標(biāo)的。《民法典》第870條的后半句規(guī)定了技術(shù)許可合同項(xiàng)下標(biāo)的的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)，要求許可人應(yīng)當(dāng)保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)。但是，問題在于對(duì)該擔(dān)保義務(wù)適用范圍的解釋，筆者認(rèn)為此時(shí)應(yīng)作狹義解釋。以下，仍以專利實(shí)施許可合同為例進(jìn)行分析。

　　首先，上述質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)中的“技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)”不能解釋為許可的專利技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)具備在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)化應(yīng)用場(chǎng)景中“能夠制造或者使用并產(chǎn)生積極效果”的實(shí)用性。雖然實(shí)用性要件是發(fā)明或者實(shí)用新型專利審查中的一項(xiàng)重要的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，被譽(yù)為“既是聯(lián)系思想王國(guó)與商業(yè)世界的橋梁，又是這一過道上的把門人”?！?】但是，通過實(shí)用性審查取得專利授權(quán)并不能保證該技術(shù)方案在現(xiàn)實(shí)中必定“能夠制造或者使用并產(chǎn)生積極效果”。專利局通常只對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行書面審查，根據(jù)《專利審查指南》，只要技術(shù)方案在邏輯上能自洽，以提出申請(qǐng)之日所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)審視后相信該技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性，即認(rèn)為該專利能夠?qū)崿F(xiàn)。由于授權(quán)審查中的“實(shí)用性”與商業(yè)實(shí)施中的“實(shí)用性”之間并不能畫等號(hào)，因此許可的專利技術(shù)不具備現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性而在商業(yè)實(shí)施中遇阻、未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果不能視為是專利技術(shù)本身存在質(zhì)量瑕疵。綜上，不能對(duì)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保的范圍作廣義、寬泛的解釋，而應(yīng)當(dāng)將范圍限縮在所提供的技術(shù)應(yīng)當(dāng)完整、無誤上。

　　其次，對(duì)于技術(shù)是否“有效”和“能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的（預(yù)期效果）”，也要作嚴(yán)格解釋。司法實(shí)踐中，法院在審理此類涉及技術(shù)工業(yè)化合同的糾紛時(shí)會(huì)嚴(yán)格排除對(duì)于“合同目的”的擴(kuò)大解釋。如在汾州裕源土特產(chǎn)品有限公司與陜西天寶大豆食品技術(shù)研究所技術(shù)合同糾紛一案中，最高人民法院認(rèn)為，若在無明確約定的情況下將產(chǎn)品商業(yè)化，乃至盈利，認(rèn)定為技術(shù)合同的合同目的，無疑是賦予技術(shù)其不可承受之重，最終必將阻滯技術(shù)向生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化。故在技術(shù)合同領(lǐng)域，尤應(yīng)避免對(duì)合同目的的擴(kuò)大解釋——能否產(chǎn)出符合合同約定的產(chǎn)品和該產(chǎn)品能否上市銷售、是否適銷對(duì)路、有否利潤(rùn)空間等，本就不是同一層面的問題。在無明確約定的情況下，不應(yīng)將產(chǎn)品商業(yè)化認(rèn)定為技術(shù)合同的合同目的?！?】因此，在沒有明確約定的前提下，不能理所當(dāng)然地將“有效”和“能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的（預(yù)期效果）”歸入許可人的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)中。

　　三、違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的救濟(jì)路徑

　　我國(guó)《合同法》與CISG一致，把傳統(tǒng)買賣合同場(chǎng)合中的違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)作為一種不完全履行（亦稱瑕疵履行）處理，將出賣人應(yīng)負(fù)之違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)責(zé)任統(tǒng)合入違約責(zé)任中，即買受人可以循主張違約責(zé)任救濟(jì)自身權(quán)利。但是，就如上文所說，技術(shù)許可合同的特殊性使得此類合同標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)瑕疵有必要納入權(quán)利瑕疵的范圍之內(nèi)，因此對(duì)于被許可人而言，救濟(jì)路徑除了主張違約責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)包括否定合同效力。

　　（一）否定合同效力

　　否定合同效力的途徑包括主張合同無效、撤銷合同和解除合同。無效作為一項(xiàng)否定合同效力的實(shí)體主張，既可以由當(dāng)事人以請(qǐng)求的方式獨(dú)立提出，即請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，【7】也可以以抗辯的方式在被訴時(shí)提出或由法官在案件審理中主動(dòng)審查。而撤銷只能以請(qǐng)求的方式提出，不能以抗辯的方式提出。無效和撤銷的作用都是從根本上阻卻對(duì)方當(dāng)事人要求履行合同的請(qǐng)求權(quán)，主張合同權(quán)利自始未發(fā)生（亦稱效力障礙或權(quán)利障礙）。由于許可合同的權(quán)利瑕疵情形將直接導(dǎo)致合同陷于履行不能狀態(tài)，如上文所述的權(quán)利基礎(chǔ)瑕疵和受領(lǐng)侵權(quán)瑕疵，從而對(duì)被許可人的利益造成根本性不利影響，因此被許可人的首要目標(biāo)是將自己從應(yīng)履行的合同中解放出來，不再負(fù)擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)。此時(shí)，無效和撤銷便會(huì)首先成為被許可人考慮的救濟(jì)路徑。合同一旦被確認(rèn)無效或撤銷便自始沒有法律約束力，被許可人自不必再為履行。解除也是一項(xiàng)消滅權(quán)利的實(shí)體主張，其法律效果是將被許可人從尚未履行的合同義務(wù)的拘束中解放出來，因?yàn)楹贤唤獬蟛辉倬哂蟹杉s束力。解除作為一種救濟(jì)手段，通常在雙務(wù)合同場(chǎng)合作用明顯，既可以免除解除權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)，又有助于其另行安排替代交易，降低損失。

　　為了貫徹合同嚴(yán)守原則、維護(hù)交易秩序安全穩(wěn)定，無論是在立法政策上還是司法實(shí)踐中，都對(duì)否定合同效力采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，只有瑕疵程度最為嚴(yán)重的行為，法律才會(huì)給予嚴(yán)厲的效力否定性評(píng)價(jià)。那么，哪些情形下被許可人得主張無效或撤銷呢？以專利實(shí)施許可合同為例，筆者認(rèn)為這些情形集中在權(quán)利瑕疵之中，以下分別闡述。

　　首先，當(dāng)許可人就已失效的專利權(quán)訂立技術(shù)許可合同時(shí)，被許可人有權(quán)主張合同無效。根據(jù)《民法典》第865條規(guī)定的后半段，專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣告無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實(shí)施許可合同。該規(guī)定使用“不得”二字表明其屬于強(qiáng)制性規(guī)定，結(jié)合《民法典》第153條第1款、《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致規(guī)范，可以得出合同無效的法律后果。由此，若許可人違反該規(guī)定，就有效期限屆滿或被宣告無效的專利權(quán)訂立許可合同，當(dāng)屬無效。至于上述規(guī)定中未窮盡的失效情形，如專利權(quán)人未按規(guī)定繳納年費(fèi)、專利權(quán)人主動(dòng)放棄專利權(quán)而導(dǎo)致失效，筆者認(rèn)為均可以類推適用該無效規(guī)則。

　　其次，當(dāng)許可人故意隱瞞專利權(quán)存在權(quán)利瑕疵的真實(shí)情況，或者故意告知虛假情況，誘使被許可人作出錯(cuò)誤意思表示而訂立許可合同時(shí)，被許可人即有權(quán)依據(jù)《民法典》第148條以欺詐為由撤銷合同。

　　最后，至于解除，在前述諸情形中只要構(gòu)成許可人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即便合同不存在效力障礙，被許可人也有權(quán)依據(jù)《民法典》第563條第（4）項(xiàng)賦予的法定解除權(quán)解除之。但是，值得注意的是前文提及的標(biāo)的技術(shù)不符合“有效”和“能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的（預(yù)期效果）”情形，當(dāng)合同中沒有對(duì)此時(shí)的解除權(quán)作出具體約定時(shí)，法院通常會(huì)嚴(yán)格規(guī)范基于上述“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的法定解除權(quán)的適用。

　　（二）主張損害賠償

　　合同法下?lián)p害賠償?shù)墓δ苁翘钛a(bǔ)債權(quán)人所遭受的損失，替代債務(wù)人本來的履行義務(wù)。按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，主張損害賠償是當(dāng)一方違反契約時(shí)另一方常用的救濟(jì)手段和補(bǔ)救方法，損害賠償之目的在于對(duì)受害人盡可能以金錢補(bǔ)償?shù)姆绞?，使其立于就如同契約義務(wù)在正常履行的情狀一樣?！?】

　　損害賠償主張是一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，僅能以請(qǐng)求的方式提出，其基礎(chǔ)既可以是法律規(guī)范，也可以是法律行為（合同約定）。根據(jù)《民法典》第157條規(guī)定，當(dāng)合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失。另外，根據(jù)《民法典》第566條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。并且當(dāng)合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而在《民法典》第577條規(guī)定的違約責(zé)任中即包括賠償損失。上述規(guī)范，即為被許可人得主張損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。當(dāng)然，合同當(dāng)事人可以在法律規(guī)定基礎(chǔ)上對(duì)于損害賠償?shù)倪m用范圍、計(jì)算方式等作出進(jìn)一步約定，以期最大限度保護(hù)自身權(quán)利。

　　在上文得以否定合同效力的諸情形中，許可人均有過錯(cuò)，被許可人當(dāng)有權(quán)請(qǐng)求許可人賠償損失。另外，前述列舉之情形中若屬于許可人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況而致合同效力被否定的，許可人還應(yīng)成立締約上的過失，被許可人亦得以《民法典》第500條的規(guī)定主張損害賠償。

　　至于被許可人可以主張的損害賠償額范圍，根據(jù)《民法典》第584條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因許可人違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過許可人在訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。同時(shí)，根據(jù)《民法典》第585條、《合同法》第114條規(guī)定，被許可人也可以在合同中約定因許可人違約所產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

　　（三）主張違約金

　　除了違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)導(dǎo)致合同效力障礙之外，其余違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)行為均可歸入許可人對(duì)合同的不完全履行之中，許可人應(yīng)負(fù)不履行合同義務(wù)或者不完全履行合同義務(wù)的違約責(zé)任。由于技術(shù)許可合同的特殊性，當(dāng)違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的情形發(fā)生時(shí)，因?yàn)榉缮?、事?shí)上或者標(biāo)的性質(zhì)上的原因，通常無適用繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施的可能或必要，被許可人更多需要通過主張損害賠償或違約金來填補(bǔ)自身的損失。而相較損害賠償，主張違約金無疑更為直接和簡(jiǎn)捷，《民法典》第179條即將“支付違約金”新增為當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一。違約金屬于純粹可由許可合同約定的手段，被許可人可以根據(jù)《民法典》第585條、《合同法》第114條規(guī)定，在技術(shù)許可合同中約定當(dāng)許可人違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額。但應(yīng)注意的是，當(dāng)約定的違約金低于或者過分高于實(shí)際損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加或者適當(dāng)減少。

　　四、結(jié)語

　　由于技術(shù)許可合同下交易標(biāo)的的“無形性”特點(diǎn)，使得瑕疵擔(dān)保對(duì)于標(biāo)的債務(wù)受領(lǐng)方（被許可人）顯得尤為重要。但是，法律對(duì)于技術(shù)合同下的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定過于簡(jiǎn)單抽象，造成解釋適用上存在較大的不確定性。就此，被許可人有必要引起重視，積極通過意定方式在技術(shù)許可合同中對(duì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出進(jìn)一步的明確約定，以充分維護(hù)自身權(quán)益。

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　　【8】楊楨著：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第340頁。