從蒙?！八崴崛椤卑讣勎醋?cè)商標(biāo)之保護(hù)
2006-11-15文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李春亞
截止目前，關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)之糾紛一直層出不窮，尤其是當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)演變?yōu)樾袠I(yè)的通用名稱時(shí)，其爭(zhēng)議一直持續(xù)不斷。當(dāng)年“旭日升”冰茶之爭(zhēng)，最后雖然以河北旭日集團(tuán)獨(dú)家專用冰茶名稱而告一段落，但此后康師傅、統(tǒng)一等企業(yè)紛紛改頭換面以冰紅茶、冰綠茶面市，且十分暢銷；“雪花”面粉案件更是通過長期的糾紛并由工商總局專門下達(dá)批復(fù)才得以解決；而曾讓法院和工商部門左右為難的轟動(dòng)一時(shí)的“小肥羊”案件剛剛塵埃落定時(shí)，蒙?！八崴崛椤北徽J(rèn)定為未注冊(cè)的馳名商標(biāo)之判決，再次重新引發(fā)了業(yè)內(nèi)人士對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)尤其是未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的關(guān)注和爭(zhēng)議。下面筆者也就此現(xiàn)象闡述自己的一點(diǎn)淺顯認(rèn)識(shí)，以和大家探討。
案情介紹：2005年12月，蒙牛乳業(yè)公司向呼和浩特市中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告呼和浩特市新城區(qū)五棵松超市業(yè)主董建軍及河南安陽白雪公主乳業(yè)有限公司生產(chǎn)和銷售的“酸酸乳”乳酸菌飲料不僅使用了與原告的“酸酸乳”一樣的品牌，而且包裝、裝潢也與原告的“酸酸乳”飲料近似，極易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)，要求法院判決對(duì)方立即停止侵權(quán)，并負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
2006年2月16日，呼市中院對(duì)此案進(jìn)行公開審理。法院認(rèn)為：蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標(biāo)，且已持續(xù)使用近6年時(shí)間。雖然該商標(biāo)中帶有“酸”和“乳”等表明產(chǎn)品特征和主要原料的詞匯，但蒙牛乳業(yè)公司對(duì)該商標(biāo)的持續(xù)使用宣傳、推廣，特別是2005年“蒙牛酸酸乳超級(jí)女聲”活動(dòng)，使得該商標(biāo)事實(shí)上已達(dá)到廣為知曉的程度。雖然蒙牛乳業(yè)的“酸酸乳”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)尚未被國家商標(biāo)部門核準(zhǔn)，但已符合《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。據(jù)此，呼市中院作出一審判決：判令被告立即停止對(duì)蒙牛乳業(yè)公司“酸酸乳”商標(biāo)的侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
法院這一判決引發(fā)行業(yè)震蕩。這意味著判決一旦生效，“酸酸乳”將成為蒙牛獨(dú)有的商標(biāo)，而不是以往行業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為的行業(yè)通用名稱，其他乳制品企業(yè)均不能再銷售“酸酸乳”。因此，包括三鹿、伊利、光明等特大企業(yè)在內(nèi)的多家乳品企業(yè)表示強(qiáng)烈反對(duì)，并向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院遞交了異議書，紛紛舉證證實(shí)“酸酸乳”并非哪家企業(yè)的獨(dú)有產(chǎn)品。光明稱：該企業(yè)2005年投入“酸酸乳”的廣告宣傳費(fèi)用為3227萬元，銷量達(dá)到36758噸。而2003年國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局還將“酸酸乳”作為飲料的一個(gè)類型進(jìn)行抽查，可見無論是國家、企業(yè)、還是消費(fèi)者都認(rèn)為“酸酸乳”是一類產(chǎn)品，也非出自一家。而三鹿集團(tuán)在給法院的異議書中稱：三鹿是獲得國家認(rèn)定的馳名商標(biāo)企業(yè)，“酸酸乳”是該公司在2001年作為一種配置型飲料產(chǎn)品名稱創(chuàng)造和使用的?！叭顾崴崛椤痹麨椤叭顾崤Ｄ獭?，隨著國家對(duì)“酸牛奶”產(chǎn)品名稱的規(guī)范，三鹿于2001年4月創(chuàng)造出了“酸酸甜甜好味道”的平面廣告和“三鹿酸酸乳”的產(chǎn)品名稱。從2001年7月開始先后在中央電視臺(tái)和河北、河南、山東、湖北、重慶等地方電視臺(tái)進(jìn)行了廣告宣傳，其“三鹿酸酸乳”產(chǎn)品已遍及全國20多個(gè)省市…… 目前上述案件已經(jīng)進(jìn)入了二審狀態(tài)， 但“酸酸乳”商標(biāo)最終花落誰家，目前仍充滿變數(shù)。
盡管乳品行業(yè)的企業(yè)對(duì)此份判決提出異議的背后可能隱藏了巨額商業(yè)利潤的原因，但是在業(yè)內(nèi)人士而言卻再次引發(fā)了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)之保護(hù)問題。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的原則，商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行“一類一標(biāo)一申請(qǐng)”的“注冊(cè)在先”原則，所以，一個(gè)品牌想要獲得專有權(quán)的保護(hù)，最好的方法是提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并被核準(zhǔn)。然而由于歷史原因及商標(biāo)權(quán)地域特點(diǎn)的限制，實(shí)踐中永遠(yuǎn)是未注冊(cè)商標(biāo)的范圍大于注冊(cè)商標(biāo)的范圍,而怎樣更有效的保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)就成為廣大企業(yè)比較關(guān)注的問題。所以當(dāng)此次“酸酸乳”商標(biāo)糾紛案件出現(xiàn)時(shí)，無疑又再次給各行企業(yè)敲響了警鐘。分析蒙?！八崴崛椤北徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)的原因之一,筆者認(rèn)為其很大程度上在于“蒙?！焙汀八崴崛椤闭w組合后的顯著性，由于“蒙?！逼放谱鳛轳Y名商標(biāo)的效應(yīng)，“蒙牛酸酸乳”的知名度和影響力也就可想而知，當(dāng)然這其中離不開蒙牛企業(yè)一系列的宣傳和促銷活動(dòng)，尤其是蒙牛從2004年開始贊助“超級(jí)女生”活動(dòng)以來，在2005年和“超級(jí)女生”共同達(dá)到雙贏后，“蒙牛酸酸乳”伴隨著“酸酸甜甜就是我”的歌曲和廣告效應(yīng)更是達(dá)到了家喻戶曉的地步。但是具體分析“酸酸乳”作為商標(biāo)的顯著性，筆者個(gè)人認(rèn)為：由于企業(yè)的過于宣傳工作和廣告投入，某一獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)逐漸演變成為本行業(yè)的通用名稱之現(xiàn)象并不少見，例如“U盤”、“吉普”等商標(biāo)。所以雖然目前大街小巷都知道“酸酸乳”是一種乳制品的稱呼，但是當(dāng)其最早創(chuàng)意，尚未投入市場(chǎng)時(shí)，其顯著性是非常強(qiáng)的，如果最早創(chuàng)意設(shè)計(jì)的企業(yè)將其申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，即使隨著知名度的日益增長而在初審中被駁回（此類案件層出不窮），也可以在復(fù)審中通過提供大量的使用證據(jù)來證明該商標(biāo)通過使用取得顯著性，其中的典型案例就是“小肥羊”和“一卡通”案件。所以，作為企業(yè)應(yīng)該有提前的防范措施，保護(hù)自己商標(biāo)的顯著性，以避免引發(fā)未注冊(cè)商標(biāo)甚至是注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)。例如，美國Google公司的做法就值得我們學(xué)習(xí)，《韋氏大詞典》最近新收錄了100個(gè)常用詞匯，其中就將GOOGLE作為動(dòng)詞收錄，而不再是一個(gè)專有名詞，它的詞義是“使用搜索引擎Google查詢、收集信息等”。針對(duì)此現(xiàn)象，最近Google已向媒體發(fā)出信函，請(qǐng)他們不要把它的名字當(dāng)作動(dòng)詞使用。可見Google已經(jīng)意識(shí)到自己的商標(biāo)有成為行業(yè)通用名稱或是替代成為檢索這個(gè)詞的趨勢(shì)了，所以他們未雨綢繆開始行動(dòng)起來了。
截止目前，之所以存在眾多的未注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)，很大程度上除了取決于中國企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)太淡薄外，還有一些歷史或行政遺留問題。例如酒類行業(yè)最初也存在此種現(xiàn)象，眾所周知的五糧液、茅臺(tái)、張弓等均是產(chǎn)品名稱，而并非商標(biāo)，后來工商總局專門出臺(tái)了規(guī)定，才使得歷史遺留問題得以初步解決。但截止目前，有些行業(yè)尤其是在藥品行業(yè)還是存在此種問題，雖然2006年6月實(shí)施的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》規(guī)定的目的就在于解決不規(guī)范使用商品通用名稱之現(xiàn)象，但不可否認(rèn)，未注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)將在一定的時(shí)間內(nèi)持續(xù)。至于怎樣有效的解決此項(xiàng)問題，還有待于大家的共同探討，在此，筆者認(rèn)為在防范商標(biāo)尤其是未注冊(cè)商標(biāo)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q時(shí)，可以采用以下措施保護(hù)自己商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性：
1、申請(qǐng)認(rèn)定未注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)。結(jié)合“酸酸乳”未注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)案件，筆者認(rèn)為：不管“酸酸乳”商標(biāo)最終花落誰家，但是此類案件出現(xiàn)的目的可以體現(xiàn)新《商標(biāo)法》的宗旨，既未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)一樣是受到法律保護(hù)的。尤其是在現(xiàn)實(shí)的生活中，注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量畢竟是有限的，而未注冊(cè)商標(biāo)的范圍卻非常之廣泛。在面對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)時(shí)，企業(yè)除了加強(qiáng)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)外，更應(yīng)該對(duì)自己已經(jīng)使用或者即將進(jìn)入市場(chǎng)的品牌及時(shí)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，以保留在先權(quán)利。尤其是隨著未注冊(cè)商標(biāo)知名度和影響力的日益增加，就更應(yīng)注意防止自己的獨(dú)創(chuàng)品牌演變成為行業(yè)內(nèi)的通用名稱。尚且不談未注冊(cè)商標(biāo)，就是注冊(cè)商標(biāo)還有面臨演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q之危險(xiǎn)，例如“U盤”、“吉普”、“雪花”等此方便的教訓(xùn)已經(jīng)很多，雖然其中有些企業(yè)最終保留了自己的商標(biāo)權(quán)利，但是卻不能禁止他人的合理使用，而由此導(dǎo)致的后果就會(huì)造成自己商標(biāo)顯著性的淡化，導(dǎo)致消費(fèi)者無法有效識(shí)別該商標(biāo)。所以，當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)的知名度和影響力已經(jīng)達(dá)到馳名的事實(shí)和程度時(shí)，可以通過申請(qǐng)認(rèn)定馳名商標(biāo)來獲得保護(hù)。
2、正確的使用商標(biāo)，包括未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)。所謂商標(biāo)，其目的就在于區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源，從而達(dá)到消費(fèi)者識(shí)別的目的，而商標(biāo)的作用是通過商標(biāo)的使用來體現(xiàn)的。例如在美國，商標(biāo)的使用是獲取商標(biāo)專用權(quán)的前提。而在中國，未使用商標(biāo)或者未正確使用商標(biāo)都有可能導(dǎo)致撤銷三年不使用案件中提供使用證據(jù)的失敗?，F(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)的使用可以體現(xiàn)在方方面面，例如：將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。但是如何正確的使用商標(biāo)就成為廣大企業(yè)首先重視的，例如在商標(biāo)和企業(yè)字號(hào)或商標(biāo)和產(chǎn)品名稱同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)采取顯著的方式標(biāo)明商標(biāo)，以突出商標(biāo)的識(shí)別作用。
3、重視各種仿冒或傍名牌形式的發(fā)生。隨著企業(yè)規(guī)模的日益擴(kuò)大和品牌知名度的日益提高，各種“傍名牌”形式的侵權(quán)行為將會(huì)不斷發(fā)生，尤其是當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)面臨此種現(xiàn)象時(shí)，由于不享有商標(biāo)專用權(quán)，盡管可以通過《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來維護(hù)，但畢竟受到一定的限制和約束，尤其是《商標(biāo)法》第十三條第一款雖然規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，但是只有在未注冊(cè)商標(biāo)達(dá)到馳名的程度，在相同或類似商品上的侵權(quán)行為才可能得到制止。至于注冊(cè)的馳名商標(biāo)享有的跨類保護(hù)權(quán)利，更是無法得到有效體現(xiàn)。例如此次的“酸酸乳”商標(biāo)糾紛事件，之所以如此關(guān)注，歸根到底是因?yàn)槲醋?cè)商標(biāo)之原因。再例如：眾所周知的“杉杉”西服品牌，早年就遭遇了“傍名牌”現(xiàn)象，從而形成哪里有“杉杉”西服專賣店，哪里就有“彬彬”西服專賣店的景象。但由于“杉杉”西服公司早年對(duì)此置之不理的原因?qū)е孪嚓P(guān)公眾開始對(duì)這兩個(gè)商標(biāo)產(chǎn)生了嚴(yán)重的混淆和聯(lián)想，甚至有相當(dāng)一部分公眾誤認(rèn)為“彬彬”是“杉杉”的系列品牌之一。所以，針對(duì)此種現(xiàn)象，品牌所有人在面對(duì)侵權(quán)行為或有可能發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)行使法律賦予的權(quán)利，以維護(hù)自己的合法利益。
當(dāng)然未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)措施有很多，但獲得保護(hù)最有效的途徑就是被核準(zhǔn)注冊(cè)，所以，不管“酸酸乳”商標(biāo)是否最后花落蒙牛，還是成為乳業(yè)行業(yè)通用名稱，那些有好的商標(biāo)或是商品名稱的企業(yè)都需要注意了，一定要及早注冊(cè)，防范自己的商標(biāo)或是商品名稱隨著宣傳和廣告的效應(yīng)而演變成為行業(yè)通用名稱的風(fēng)險(xiǎn)。
截止目前，關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)之糾紛一直層出不窮，尤其是當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)演變?yōu)樾袠I(yè)的通用名稱時(shí)，其爭(zhēng)議一直持續(xù)不斷。當(dāng)年“旭日升”冰茶之爭(zhēng)，最后雖然以河北旭日集團(tuán)獨(dú)家專用冰茶名稱而告一段落，但此后康師傅、統(tǒng)一等企業(yè)紛紛改頭換面以冰紅茶、冰綠茶面市，且十分暢銷；“雪花”面粉案件更是通過長期的糾紛并由工商總局專門下達(dá)批復(fù)才得以解決；而曾讓法院和工商部門左右為難的轟動(dòng)一時(shí)的“小肥羊”案件剛剛塵埃落定時(shí)，蒙?！八崴崛椤北徽J(rèn)定為未注冊(cè)的馳名商標(biāo)之判決，再次重新引發(fā)了業(yè)內(nèi)人士對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)尤其是未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的關(guān)注和爭(zhēng)議。下面筆者也就此現(xiàn)象闡述自己的一點(diǎn)淺顯認(rèn)識(shí)，以和大家探討。
案情介紹：2005年12月，蒙牛乳業(yè)公司向呼和浩特市中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告呼和浩特市新城區(qū)五棵松超市業(yè)主董建軍及河南安陽白雪公主乳業(yè)有限公司生產(chǎn)和銷售的“酸酸乳”乳酸菌飲料不僅使用了與原告的“酸酸乳”一樣的品牌，而且包裝、裝潢也與原告的“酸酸乳”飲料近似，極易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)，要求法院判決對(duì)方立即停止侵權(quán)，并負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
2006年2月16日，呼市中院對(duì)此案進(jìn)行公開審理。法院認(rèn)為：蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標(biāo)，且已持續(xù)使用近6年時(shí)間。雖然該商標(biāo)中帶有“酸”和“乳”等表明產(chǎn)品特征和主要原料的詞匯，但蒙牛乳業(yè)公司對(duì)該商標(biāo)的持續(xù)使用宣傳、推廣，特別是2005年“蒙牛酸酸乳超級(jí)女聲”活動(dòng)，使得該商標(biāo)事實(shí)上已達(dá)到廣為知曉的程度。雖然蒙牛乳業(yè)的“酸酸乳”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)尚未被國家商標(biāo)部門核準(zhǔn)，但已符合《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定的馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。據(jù)此，呼市中院作出一審判決：判令被告立即停止對(duì)蒙牛乳業(yè)公司“酸酸乳”商標(biāo)的侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
法院這一判決引發(fā)行業(yè)震蕩。這意味著判決一旦生效，“酸酸乳”將成為蒙牛獨(dú)有的商標(biāo)，而不是以往行業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為的行業(yè)通用名稱，其他乳制品企業(yè)均不能再銷售“酸酸乳”。因此，包括三鹿、伊利、光明等特大企業(yè)在內(nèi)的多家乳品企業(yè)表示強(qiáng)烈反對(duì)，并向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院遞交了異議書，紛紛舉證證實(shí)“酸酸乳”并非哪家企業(yè)的獨(dú)有產(chǎn)品。光明稱：該企業(yè)2005年投入“酸酸乳”的廣告宣傳費(fèi)用為3227萬元，銷量達(dá)到36758噸。而2003年國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局還將“酸酸乳”作為飲料的一個(gè)類型進(jìn)行抽查，可見無論是國家、企業(yè)、還是消費(fèi)者都認(rèn)為“酸酸乳”是一類產(chǎn)品，也非出自一家。而三鹿集團(tuán)在給法院的異議書中稱：三鹿是獲得國家認(rèn)定的馳名商標(biāo)企業(yè)，“酸酸乳”是該公司在2001年作為一種配置型飲料產(chǎn)品名稱創(chuàng)造和使用的?！叭顾崴崛椤痹麨椤叭顾崤Ｄ獭?，隨著國家對(duì)“酸牛奶”產(chǎn)品名稱的規(guī)范，三鹿于2001年4月創(chuàng)造出了“酸酸甜甜好味道”的平面廣告和“三鹿酸酸乳”的產(chǎn)品名稱。從2001年7月開始先后在中央電視臺(tái)和河北、河南、山東、湖北、重慶等地方電視臺(tái)進(jìn)行了廣告宣傳，其“三鹿酸酸乳”產(chǎn)品已遍及全國20多個(gè)省市…… 目前上述案件已經(jīng)進(jìn)入了二審狀態(tài)， 但“酸酸乳”商標(biāo)最終花落誰家，目前仍充滿變數(shù)。
盡管乳品行業(yè)的企業(yè)對(duì)此份判決提出異議的背后可能隱藏了巨額商業(yè)利潤的原因，但是在業(yè)內(nèi)人士而言卻再次引發(fā)了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)之保護(hù)問題。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的原則，商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行“一類一標(biāo)一申請(qǐng)”的“注冊(cè)在先”原則，所以，一個(gè)品牌想要獲得專有權(quán)的保護(hù)，最好的方法是提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并被核準(zhǔn)。然而由于歷史原因及商標(biāo)權(quán)地域特點(diǎn)的限制，實(shí)踐中永遠(yuǎn)是未注冊(cè)商標(biāo)的范圍大于注冊(cè)商標(biāo)的范圍,而怎樣更有效的保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)就成為廣大企業(yè)比較關(guān)注的問題。所以當(dāng)此次“酸酸乳”商標(biāo)糾紛案件出現(xiàn)時(shí)，無疑又再次給各行企業(yè)敲響了警鐘。分析蒙?！八崴崛椤北徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)的原因之一,筆者認(rèn)為其很大程度上在于“蒙?！焙汀八崴崛椤闭w組合后的顯著性，由于“蒙?！逼放谱鳛轳Y名商標(biāo)的效應(yīng)，“蒙牛酸酸乳”的知名度和影響力也就可想而知，當(dāng)然這其中離不開蒙牛企業(yè)一系列的宣傳和促銷活動(dòng)，尤其是蒙牛從2004年開始贊助“超級(jí)女生”活動(dòng)以來，在2005年和“超級(jí)女生”共同達(dá)到雙贏后，“蒙牛酸酸乳”伴隨著“酸酸甜甜就是我”的歌曲和廣告效應(yīng)更是達(dá)到了家喻戶曉的地步。但是具體分析“酸酸乳”作為商標(biāo)的顯著性，筆者個(gè)人認(rèn)為：由于企業(yè)的過于宣傳工作和廣告投入，某一獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)逐漸演變成為本行業(yè)的通用名稱之現(xiàn)象并不少見，例如“U盤”、“吉普”等商標(biāo)。所以雖然目前大街小巷都知道“酸酸乳”是一種乳制品的稱呼，但是當(dāng)其最早創(chuàng)意，尚未投入市場(chǎng)時(shí)，其顯著性是非常強(qiáng)的，如果最早創(chuàng)意設(shè)計(jì)的企業(yè)將其申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，即使隨著知名度的日益增長而在初審中被駁回（此類案件層出不窮），也可以在復(fù)審中通過提供大量的使用證據(jù)來證明該商標(biāo)通過使用取得顯著性，其中的典型案例就是“小肥羊”和“一卡通”案件。所以，作為企業(yè)應(yīng)該有提前的防范措施，保護(hù)自己商標(biāo)的顯著性，以避免引發(fā)未注冊(cè)商標(biāo)甚至是注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)。例如，美國Google公司的做法就值得我們學(xué)習(xí)，《韋氏大詞典》最近新收錄了100個(gè)常用詞匯，其中就將GOOGLE作為動(dòng)詞收錄，而不再是一個(gè)專有名詞，它的詞義是“使用搜索引擎Google查詢、收集信息等”。針對(duì)此現(xiàn)象，最近Google已向媒體發(fā)出信函，請(qǐng)他們不要把它的名字當(dāng)作動(dòng)詞使用。可見Google已經(jīng)意識(shí)到自己的商標(biāo)有成為行業(yè)通用名稱或是替代成為檢索這個(gè)詞的趨勢(shì)了，所以他們未雨綢繆開始行動(dòng)起來了。
截止目前，之所以存在眾多的未注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)，很大程度上除了取決于中國企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)太淡薄外，還有一些歷史或行政遺留問題。例如酒類行業(yè)最初也存在此種現(xiàn)象，眾所周知的五糧液、茅臺(tái)、張弓等均是產(chǎn)品名稱，而并非商標(biāo)，后來工商總局專門出臺(tái)了規(guī)定，才使得歷史遺留問題得以初步解決。但截止目前，有些行業(yè)尤其是在藥品行業(yè)還是存在此種問題，雖然2006年6月實(shí)施的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》規(guī)定的目的就在于解決不規(guī)范使用商品通用名稱之現(xiàn)象，但不可否認(rèn)，未注冊(cè)商標(biāo)和商品通用名稱之爭(zhēng)將在一定的時(shí)間內(nèi)持續(xù)。至于怎樣有效的解決此項(xiàng)問題，還有待于大家的共同探討，在此，筆者認(rèn)為在防范商標(biāo)尤其是未注冊(cè)商標(biāo)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q時(shí)，可以采用以下措施保護(hù)自己商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性：
1、申請(qǐng)認(rèn)定未注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)。結(jié)合“酸酸乳”未注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)案件，筆者認(rèn)為：不管“酸酸乳”商標(biāo)最終花落誰家，但是此類案件出現(xiàn)的目的可以體現(xiàn)新《商標(biāo)法》的宗旨，既未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)一樣是受到法律保護(hù)的。尤其是在現(xiàn)實(shí)的生活中，注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量畢竟是有限的，而未注冊(cè)商標(biāo)的范圍卻非常之廣泛。在面對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)時(shí)，企業(yè)除了加強(qiáng)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)外，更應(yīng)該對(duì)自己已經(jīng)使用或者即將進(jìn)入市場(chǎng)的品牌及時(shí)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，以保留在先權(quán)利。尤其是隨著未注冊(cè)商標(biāo)知名度和影響力的日益增加，就更應(yīng)注意防止自己的獨(dú)創(chuàng)品牌演變成為行業(yè)內(nèi)的通用名稱。尚且不談未注冊(cè)商標(biāo)，就是注冊(cè)商標(biāo)還有面臨演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q之危險(xiǎn)，例如“U盤”、“吉普”、“雪花”等此方便的教訓(xùn)已經(jīng)很多，雖然其中有些企業(yè)最終保留了自己的商標(biāo)權(quán)利，但是卻不能禁止他人的合理使用，而由此導(dǎo)致的后果就會(huì)造成自己商標(biāo)顯著性的淡化，導(dǎo)致消費(fèi)者無法有效識(shí)別該商標(biāo)。所以，當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)的知名度和影響力已經(jīng)達(dá)到馳名的事實(shí)和程度時(shí)，可以通過申請(qǐng)認(rèn)定馳名商標(biāo)來獲得保護(hù)。
2、正確的使用商標(biāo)，包括未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)。所謂商標(biāo)，其目的就在于區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源，從而達(dá)到消費(fèi)者識(shí)別的目的，而商標(biāo)的作用是通過商標(biāo)的使用來體現(xiàn)的。例如在美國，商標(biāo)的使用是獲取商標(biāo)專用權(quán)的前提。而在中國，未使用商標(biāo)或者未正確使用商標(biāo)都有可能導(dǎo)致撤銷三年不使用案件中提供使用證據(jù)的失敗?，F(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)的使用可以體現(xiàn)在方方面面，例如：將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。但是如何正確的使用商標(biāo)就成為廣大企業(yè)首先重視的，例如在商標(biāo)和企業(yè)字號(hào)或商標(biāo)和產(chǎn)品名稱同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)采取顯著的方式標(biāo)明商標(biāo)，以突出商標(biāo)的識(shí)別作用。
3、重視各種仿冒或傍名牌形式的發(fā)生。隨著企業(yè)規(guī)模的日益擴(kuò)大和品牌知名度的日益提高，各種“傍名牌”形式的侵權(quán)行為將會(huì)不斷發(fā)生，尤其是當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)面臨此種現(xiàn)象時(shí)，由于不享有商標(biāo)專用權(quán)，盡管可以通過《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來維護(hù)，但畢竟受到一定的限制和約束，尤其是《商標(biāo)法》第十三條第一款雖然規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，但是只有在未注冊(cè)商標(biāo)達(dá)到馳名的程度，在相同或類似商品上的侵權(quán)行為才可能得到制止。至于注冊(cè)的馳名商標(biāo)享有的跨類保護(hù)權(quán)利，更是無法得到有效體現(xiàn)。例如此次的“酸酸乳”商標(biāo)糾紛事件，之所以如此關(guān)注，歸根到底是因?yàn)槲醋?cè)商標(biāo)之原因。再例如：眾所周知的“杉杉”西服品牌，早年就遭遇了“傍名牌”現(xiàn)象，從而形成哪里有“杉杉”西服專賣店，哪里就有“彬彬”西服專賣店的景象。但由于“杉杉”西服公司早年對(duì)此置之不理的原因?qū)е孪嚓P(guān)公眾開始對(duì)這兩個(gè)商標(biāo)產(chǎn)生了嚴(yán)重的混淆和聯(lián)想，甚至有相當(dāng)一部分公眾誤認(rèn)為“彬彬”是“杉杉”的系列品牌之一。所以，針對(duì)此種現(xiàn)象，品牌所有人在面對(duì)侵權(quán)行為或有可能發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)行使法律賦予的權(quán)利，以維護(hù)自己的合法利益。
當(dāng)然未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)措施有很多，但獲得保護(hù)最有效的途徑就是被核準(zhǔn)注冊(cè)，所以，不管“酸酸乳”商標(biāo)是否最后花落蒙牛，還是成為乳業(yè)行業(yè)通用名稱，那些有好的商標(biāo)或是商品名稱的企業(yè)都需要注意了，一定要及早注冊(cè)，防范自己的商標(biāo)或是商品名稱隨著宣傳和廣告的效應(yīng)而演變成為行業(yè)通用名稱的風(fēng)險(xiǎn)。
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