文/北京市集佳律師事務(wù)所  徐曉恒

【基本案情】：
　　原告：安徽省口子酒業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱口子酒業(yè)）
　　被告：湖南金六福酒業(yè)有限公司（金六福酒業(yè)）
　　口子酒業(yè)在其生產(chǎn)的一種標(biāo)注了“口子”注冊(cè)商標(biāo)的白酒上使用“福”字作為商品的裝潢。金六福酒業(yè)依據(jù)其擁有的兩個(gè)商標(biāo)權(quán)利向口子酒業(yè)發(fā)函，聲稱口子酒業(yè)在產(chǎn)品包裝裝潢上突出使用“?！弊謽?gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，要求口子酒業(yè)停止侵權(quán)。金六福酒業(yè)主張權(quán)利的商標(biāo)如圖：

                            
　　口子酒業(yè)收到金六福酒業(yè)的警告函后，向淮北市中級(jí)人民法院提出請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟。

　　法院審理后認(rèn)為，考慮到：1、原告口子“福”酒使用的“口子”商標(biāo)具有非常高的知名度；2、被告沒有證據(jù)證實(shí)其注冊(cè)商標(biāo)在商品上使用，并且具有較高知名度；3、被告注冊(cè)商標(biāo)中的“?！弊诛@著性弱，權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)受到合理限制；4、原告口子“?！本剖褂谩案！弊植皇亲鳛樯虡?biāo)使用，而是作為商品名稱、裝潢對(duì)公共文化資源的善意、正當(dāng)使用，表達(dá)了“吉祥、喜慶”的文化內(nèi)涵，沒有誤導(dǎo)相關(guān)公眾；5、原告使用的“?！弊峙c被告注冊(cè)商標(biāo)中的“?！弊衷谧中紊喜幌嗤瑳]有攀附模仿的故意，沒有謀取不正當(dāng)?shù)睦?。故判決確認(rèn)原告使用“?！弊肿鳛樯唐费b潢并不侵犯被告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　【評(píng)析】

　　注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用（也有稱正當(dāng)使用）是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和其他經(jīng)營(yíng)者公共利益的前提下，允許其他經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中善意、正當(dāng)?shù)厥褂门c注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，這種使用不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。雖然我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條體現(xiàn)了注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)使用的內(nèi)容，但在司法實(shí)踐中如何劃分商業(yè)性正當(dāng)使用與商標(biāo)侵權(quán)行為之間的界限，仍然是一個(gè)比較復(fù)雜的法律問題。安徽省淮北市中級(jí)人民法院審理的口子酒業(yè)股份有限公司訴金六福酒業(yè)有限公司請(qǐng)求確認(rèn)口子“?！本撇磺址缸?cè)商標(biāo)專用權(quán)案件于司法實(shí)踐中判斷商標(biāo)正當(dāng)使用具有積極的借鑒意義。

　　一、注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用的理論基礎(chǔ)和立法例

　　注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用制度的確立源于對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制，也就是說，當(dāng)作為私權(quán)的商標(biāo)權(quán)與社會(huì)公共利益發(fā)生沖突時(shí)，必須對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制而達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益之目的。 根據(jù)英國(guó)學(xué)者Bently的考察，法院最早于16世紀(jì)通過欺詐之訴保護(hù)商標(biāo)，其理由在于商標(biāo)發(fā)揮著商品來源指示器的作用。其后，法院通過“假冒”之訴保護(hù)商標(biāo)使用人因使用商標(biāo)獲得的商譽(yù)，從而保護(hù)商人免受無辜的錯(cuò)誤描述之害?？梢?，商標(biāo)產(chǎn)生之初就以保護(hù)社會(huì)公眾利益為目的，至今仍然以保護(hù)消費(fèi)者免于混淆為立法宗旨，在商標(biāo)近似的判定上也以是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆為標(biāo)準(zhǔn)，從此種意義上說，商標(biāo)權(quán)存在的最本質(zhì)的特征并不是賦予權(quán)利人的壟斷地位，而是保護(hù)消費(fèi)者的利益?，F(xiàn)代商標(biāo)法越來越注重商標(biāo)權(quán)人、其他競(jìng)爭(zhēng)性廠商、社會(huì)公眾間的利益的合理分配。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益發(fā)生沖突時(shí)，除了保障商標(biāo)權(quán)人的合法利益外，社會(huì)公眾的利益也必須得到保障。因此，對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制是解決商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公眾間的利益沖突的保障。

　　正是基于保護(hù)社會(huì)公共利益的考慮，商標(biāo)正當(dāng)使用制度越來越被各國(guó)和地區(qū)所認(rèn)識(shí)并反映在有關(guān)立法中。

　　TRIPS協(xié)議第17條對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制做了原則性的規(guī)定：“成員可規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外，諸如對(duì)說明性詞匯的正當(dāng)使用之類，只要這種例外顧及了商標(biāo)權(quán)人及第三方的合法利益”。

　　美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定將并非作為商標(biāo)，而是有關(guān)當(dāng)事人自己的個(gè)人名稱的使用，或?qū)εc該當(dāng)事人的產(chǎn)品或者服務(wù)，或地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形使用，作為正當(dāng)使用。此外，日本、歐共體、德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的商標(biāo)法律中對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)使用均有規(guī)定。

　　我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。

　　二、注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用的常見類型

　　在實(shí)踐中，商標(biāo)的正當(dāng)使用主要包括以下幾種情況：

　　1、描述商品或服務(wù)品質(zhì)的正當(dāng)使用。例如美國(guó)知名品牌百事可樂曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上以顯著方式使用“Ｎｏ．１”的字樣，而“Ｎｏ．１”是另一同類知名飲料的商標(biāo)，百事可樂因此被起訴。但法院審理時(shí)認(rèn)為百事可樂廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂的飲料品質(zhì)第一。而百事可樂本身是知名品牌，這種品質(zhì)第一的描述不足以使消費(fèi)者對(duì)商品的來源發(fā)生混淆，應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)使用的范圍內(nèi)，不構(gòu)成對(duì)“Ｎｏ．１”商標(biāo)權(quán)的侵犯。

　　2．指示商品或服務(wù)特點(diǎn)的正當(dāng)使用。例如歐共體法院審理的BMW一案。被告主要經(jīng)營(yíng)BMW二手車并從事該種汽車修理和維護(hù)。被告不屬于BMW的特約經(jīng)銷商，但使用了“BMW修理維護(hù)”的廣告。歐洲法院認(rèn)為：被告有權(quán)在經(jīng)銷二手車時(shí)使用原告的商標(biāo)做廣告，因?yàn)檫@是保障被告將從事該種牌號(hào)的汽車銷售和維修信息提供給社會(huì)公眾所必需的。同時(shí)，被告也有權(quán)使用原告商標(biāo)指示服務(wù)的用途，這樣才能使其向公眾傳達(dá)有能力維護(hù)這一車型的信息。但是，在任何情況下被告不能使人誤認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)與商標(biāo)權(quán)人存在商業(yè)上的聯(lián)系，特別是不能使人認(rèn)為他是商標(biāo)權(quán)人的特約經(jīng)銷商和維修商。在中國(guó)引起巨大爭(zhēng)議的奧迪公司與河南省盈之寶汽車銷售服務(wù)公司之間的商標(biāo)侵權(quán)行政投訴案件，焦點(diǎn)問題也是河南省盈之寶汽車銷售服務(wù)公司是否構(gòu)成指示性正當(dāng)使用。

　　3、敘述商業(yè)活動(dòng)客觀事實(shí)的正當(dāng)使用。在漢都公司訴TCL集團(tuán)公司侵犯“千禧龍”商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)定TCL在“千禧龍大行動(dòng)”廣告宣傳中使用“千禧龍”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)理由，是因?yàn)門CL進(jìn)行廣告宣傳的時(shí)間2000年，正值中國(guó)的龍年，又逢千禧年，因此，TCL屬于客觀敘述了在“千禧年、龍年”銷售彩電的事實(shí)。比如聯(lián)想電腦標(biāo)注“Intel Inside”在于說明其使用了Intel 公司的CPU的事實(shí)。一個(gè)為諾基亞（NOKIA）手機(jī)生產(chǎn)配套手機(jī)電池的廠家在電池上標(biāo)注“FOR NOKIA”的字樣，都屬于敘述商業(yè)活動(dòng)客觀事實(shí)的正當(dāng)使用。

　　4、作為地名的正當(dāng)使用。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名不能作為商標(biāo)使用，但已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的地名除外。另外，法律沒有禁止縣級(jí)以下的行政區(qū)劃的地名注冊(cè)商標(biāo)。因此，地名商標(biāo)在特定情況下是存在的，但地名是一種十分重要的公共資源和信息，它在被作為商標(biāo)時(shí)顯著性較弱。商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)限制他人在非商標(biāo)意義上使用，否則會(huì)損害公眾使用地名的公共利益。例如重慶市白市驛板鴨廠訴重慶市渝中區(qū)某食品廠一案中，原告擁有“白市驛”注冊(cè)商標(biāo)。被告在相同產(chǎn)品包裝上注明“正宗白市驛風(fēng)味”，突出了“白市驛”三個(gè)字。法院認(rèn)為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產(chǎn)，原告享有白市驛商標(biāo)的專用權(quán)，但不能對(duì)白市驛風(fēng)味享有獨(dú)占權(quán)。被告在其產(chǎn)品的外包裝上標(biāo)明“白市驛風(fēng)味”只是標(biāo)明食品的風(fēng)味特征。并且，被告標(biāo)明了自己的商標(biāo)、廠名與廠址，不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤認(rèn)。因此，被告不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。

　　5、作為商品名稱的正當(dāng)使用。商品名稱可分為特有名稱和通用名稱。商品的通用名稱，指為公眾所熟知的商品的一般名稱。商品的特定名稱，是指對(duì)特定商品的稱呼。商品特有名稱通?？梢宰?cè)為商標(biāo)，而商品的通用名稱因缺乏顯著性通常是不能獲準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的，但特定情況下，不排除一些獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)含有商品的通用名稱。因此，含有通用名稱的商標(biāo)是要受到合理限制的。例如，某酒廠獲準(zhǔn)注冊(cè)“高粱酒＋圖形”商標(biāo)，但不能限制其他酒廠（以高粱為釀酒原料）在使用自己注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)使用“高粱酒”文字，因?yàn)楦吡痪埔呀?jīng)成為某一類白酒商品的通用名稱，不能限制他人正當(dāng)使用。此外，一些注冊(cè)商標(biāo)退化為通用名稱后，也無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。在“PDA”案件中，國(guó)家工商局以“PDA是英文個(gè)人數(shù)碼助理的縮寫，是電子記事簿產(chǎn)品的通用名稱” 為由做出撤銷“PDA”注冊(cè)商標(biāo)的決定。在“雪花粉”案件中，因國(guó)家糧食局、中國(guó)糧食行業(yè)協(xié)會(huì)均在復(fù)函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的質(zhì)量，已經(jīng)成為與特定品質(zhì)相聯(lián)系的面粉的通用名稱。，故法院認(rèn)定雪花商標(biāo)的注冊(cè)人，無權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。

　　在注冊(cè)商標(biāo)含有特有名稱的特定情況下，也存在正當(dāng)使用問題。例如，商標(biāo)局2003年在“燈影”是否為牛肉商品土特產(chǎn)專用名稱的問題批復(fù)四川省工商局時(shí)認(rèn)為，“燈影牌”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)雖然應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但燈影牛肉是四川達(dá)縣的著名特產(chǎn)，因此無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用“燈影牛肉”文字。例如誼來陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽)與上海福祥陶瓷有限公司、上海亞細(xì)亞陶瓷有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，最高法院認(rèn)為，雖然福祥公司使用“維納斯”文字作為商品名稱，但從商標(biāo)的顯著性考慮，“維納斯"作為羅馬和希臘神話中女神的稱謂和著名雕塑的固有含義，弱化了其作為瓷磚商標(biāo)的顯著性，誼來公司未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使“維納斯”與其瓷磚商品間建立了更為特定的聯(lián)系，因此，福祥公司使用“維納斯”不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　6、作為商品裝潢的正當(dāng)使用。例如本案中，“福”字在我國(guó)傳統(tǒng)文化中是具有普遍意義的文化符號(hào)。因此，即便獲準(zhǔn)注冊(cè)的“?！弊?，除非能夠證實(shí)該商標(biāo)與特定商品產(chǎn)生了對(duì)應(yīng)關(guān)系，一般不能排除他人正當(dāng)使用。在現(xiàn)實(shí)生活中白酒生產(chǎn)廠家將“?！弊鳛樯唐费b潢使用是比較普遍的做法。安徽口子酒業(yè)股份有限公司、貴州懷仁茅臺(tái)鎮(zhèn)古壇老窖酒廠、安徽古井集團(tuán)、陜西西風(fēng)酒股份有限公司、內(nèi)蒙古蒙古王酒業(yè)有限公司、山西杏花村汾酒集團(tuán)有限公司等多家企業(yè)都生產(chǎn)了帶有“?！弊值陌拙飘a(chǎn)品。這些企業(yè)在使用自己注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，都將“?！弊肿鳛楸硎鱿矐c、吉祥的中國(guó)傳統(tǒng)文化意義上的符號(hào)，作為白酒商品的裝潢使用。這種使用方式并沒有起到區(qū)分商品來源的作用，并沒有弱化各種白酒的商標(biāo)和品牌，廣大消費(fèi)者和相關(guān)公眾依然能夠區(qū)分生產(chǎn)廠家和商品來源。因此，即便他人獲準(zhǔn)注冊(cè)含有“?！弊值纳虡?biāo)，眾多使用“?！弊鳛檠b潢的廠家如果沒有誤導(dǎo)公眾，也屬于正當(dāng)使用。

　　三、注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用的司法判斷

　　我國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)正當(dāng)使用規(guī)定比較原則，而司法實(shí)踐中的案件形態(tài)萬千，因此不易判斷把握。就筆者觀察，判斷是否構(gòu)成正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面的因素。

　　1、應(yīng)當(dāng)考察使用方是否作為商標(biāo)使用。一般而言，涉及商標(biāo)正當(dāng)使用的案件，正當(dāng)使用人基本上是在使用了自己的注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，將與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的文字或作為商品名稱使用，或是作為商品裝潢使用，或敘述、說明商品的特點(diǎn)或者描述某種商業(yè)活動(dòng)的客觀事實(shí)。以上使用方式都不是作為商標(biāo)的使用。如果使用人沒有使用自己商標(biāo)的前提下，使用他人注冊(cè)商標(biāo)近似的文字，極有可能構(gòu)成商標(biāo)意義的使用，該使用就不構(gòu)成正當(dāng)使用。

　　2、應(yīng)當(dāng)考察被使用注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。商標(biāo)法規(guī)定的正當(dāng)使用與商標(biāo)的顯著性具有密切關(guān)聯(lián)。我國(guó)商標(biāo)法第九條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”第十一條第第一款規(guī)定：“下列商標(biāo)不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）缺乏顯著特征的”。如前所述，僅僅使用本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，由于缺乏顯著性，一般不予注冊(cè)。但該名詞、圖形等經(jīng)過使用而逐漸具備了新的含義，足以標(biāo)示商品的來源，而消費(fèi)者也廣泛承認(rèn)其是某商品的特定標(biāo)志時(shí)，那么就因?yàn)榈诙x而獲得了顯著性，應(yīng)該受到商標(biāo)法的保護(hù)，準(zhǔn)予注冊(cè)。如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等。當(dāng)這些具有第二含義的敘述性文字、圖形、記號(hào)取得商標(biāo)權(quán)之后，并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號(hào)。一般而言，出現(xiàn)正當(dāng)使用的注冊(cè)商標(biāo)通常是顯著性較弱的商標(biāo)，其顯著性的弱化，可能是先天不足，也可能是由于后天退化所致。最高人民法院在“千禧龍”案件的批復(fù)中指出：商標(biāo)的顯著性，即能夠起到區(qū)別作用的特性的強(qiáng)弱，是商標(biāo)侵權(quán)判斷中確定商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利范圍以及確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)的重要因素之一。知名度高顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低顯著性弱的商標(biāo)，被“混淆”、“借用”的可能性就小。在前文提到的正當(dāng)使用的案例中，通用名稱缺乏顯著性不言而喻，在特有名稱、商品裝潢的正當(dāng)使用案例中，也都是顯著性較弱的商標(biāo)。

　　3、應(yīng)當(dāng)考察使用人的行為是否具有善意。他人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)使用是否為善意，是判斷正當(dāng)使用的重要標(biāo)準(zhǔn)。北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中也明確規(guī)定將“善意”作為構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用的要件。商標(biāo)法上的善意、惡意是從有無競(jìng)爭(zhēng)的角度加以判斷的。所謂善意就是要么不知他人商標(biāo)已注冊(cè)，要么雖然知道注冊(cè)，而未以惡意方式使用，而惡意則是指不但知情而且抱著不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的使用。判斷他人使用行為是否出于善意，應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用意圖、使用行為發(fā)生的時(shí)間、使用方式以及使用的客觀效果。

　　4、應(yīng)當(dāng)考察使用人的行為是否造成混淆誤認(rèn)，誤導(dǎo)相關(guān)公眾。目前，在理論和實(shí)務(wù)界，越來越認(rèn)同“混淆誤認(rèn)作為判斷商標(biāo)近似的要件”的觀點(diǎn)。在商標(biāo)正當(dāng)使用中，混淆誤認(rèn)也同樣成為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第五十條：有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的。該條明確規(guī)定將“誤導(dǎo)公眾”作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件。反之，如果使用人主觀上沒有搭便車故意，客觀上使用人的行為未導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)則就不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而屬于正當(dāng)使用范疇。

　　按照前述判斷標(biāo)準(zhǔn)，在口子“?！本瓢讣?，口子酒業(yè)的行為構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的正當(dāng)使用，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　首先，口子酒業(yè)使用“?！弊植⒉皇亲鳛樯虡?biāo)使用，而是作為商品裝潢使用。原告口子酒業(yè)是全國(guó)知名白酒企業(yè)，公司擁有的“口子”商標(biāo)在白酒行業(yè)中具有非常高的知名度。原告“口子”商標(biāo)注冊(cè)日期為1979年11月31日，距今已有近30年的歷史。“口子”牌白酒先后被輕工業(yè)部、商務(wù)部、中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)、安徽省工商行政管理局、安徽省人民政府、國(guó)家工商行政管理局認(rèn)定為“全國(guó)優(yōu)質(zhì)酒”、“中華老字號(hào)”、“中國(guó)白酒工業(yè)十大影響力品牌”、“安徽省著名商標(biāo)”、“中國(guó)馳名商標(biāo)”，獲得了多項(xiàng)榮譽(yù)。原告也被國(guó)家統(tǒng)計(jì)局認(rèn)定為“2005年度中國(guó)白酒工業(yè)經(jīng)濟(jì)效益十佳企業(yè)”。由此可見，原告企業(yè)以及“口子”商標(biāo)具有極高知名度?？谧泳茦I(yè)在口子“福”酒上的顯著位置標(biāo)使用了“口子”商標(biāo)，并標(biāo)注“中國(guó)馳名商標(biāo)”，“福”字在商品上只是作為裝潢使用?！翱谧印鄙虡?biāo)在口子“?！本粕系淖R(shí)別作用是顯而易見的。

　　其次，被告“福”商標(biāo)的顯著性弱，沒有知名度，其權(quán)利范圍理應(yīng)受到限制。從歷史文化上看，“福”字最早出現(xiàn)就是與酒有密切聯(lián)系的。甲骨文中“?！弊譃殡p手捧酒狀，會(huì)意祈求幸福。后來，“福”又成為特指祭祀用的酒肉。隨著社會(huì)的發(fā)展，福的含義被逐漸延伸、擴(kuò)展?！案！痹谥袊?guó)被演繹成了一種根深蒂固的文化，人們把一切美好的東西統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為福，可以說 “?！币呀?jīng)融入中國(guó)人的血液里，積淀在老百姓的骨髓里了。正因?yàn)槿绱耍案！币呀?jīng)成為中國(guó)傳統(tǒng)文化的一種符號(hào)，從“第一含義”上講，其作為商標(biāo)的顯著性非常弱。特別是在與老百姓日常生活息息相關(guān)的白酒商品上使用“福”字，基本上不能產(chǎn)生識(shí)別商品來源的作用。正因?yàn)槿绱耍S多廠家為了表達(dá)“吉祥、喜慶”的文化內(nèi)涵都將“福”字作為商品裝潢使用，這種使用方式并沒有弱化各自白酒商標(biāo)的識(shí)別作用。本案被告獲準(zhǔn)注冊(cè)“?！鄙虡?biāo)，也是基于商標(biāo)在特定書法字體或構(gòu)圖上具有一定的顯著性。由于被告沒有證據(jù)證實(shí)其在產(chǎn)品上實(shí)際使用了“福”商標(biāo)并且具有較高知名度，因此，被告“福”商標(biāo)權(quán)利受保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)受到合理限制。

　　其三，原告使用“?！弊肿鳛樯唐费b潢沒有誤導(dǎo)公眾，沒有謀取不正當(dāng)利益。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，是否“誤導(dǎo)公眾”是判斷商品裝潢是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第11條規(guī)定，足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)近似的必要條件。因?yàn)樯虡?biāo)近似是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，因此，足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。從北京市高級(jí)人民法院的規(guī)定精神可以看出，“商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似”與“商標(biāo)近似”是兩個(gè)有關(guān)聯(lián)但不相同的概念，商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似并不等于商標(biāo)近似，商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似是指商標(biāo)圖樣本身的相似，僅有商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對(duì)是否足以造成混淆、誤認(rèn)進(jìn)行判定。本案中，口子酒業(yè)使用的“?！弊謽?biāo)識(shí)與金六福酒業(yè)的“?！鄙虡?biāo)構(gòu)成標(biāo)識(shí)近似，但并不構(gòu)成商標(biāo)近似，因?yàn)樵媸褂谩案！弊植]有誤導(dǎo)公眾，造成混淆、誤認(rèn)。由于“口子”商標(biāo)知名度非常高，已經(jīng)與原告的白酒產(chǎn)品產(chǎn)生了唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，相關(guān)公眾看見“口子”商標(biāo)就會(huì)聯(lián)想到原告的白酒產(chǎn)品。一個(gè)普通消費(fèi)者看見口子“?！本剖紫葧?huì)聯(lián)想到這是口子集團(tuán)的酒，其次會(huì)想到是表示喜慶吉祥的酒，普通消費(fèi)者不會(huì)想到口子“福”酒系被告所生產(chǎn)、或者口子福酒與被告存在某種聯(lián)系，因此原告沒有誤導(dǎo)公眾。由于被告沒有證明其商標(biāo)在白酒上使用，原告借被告商標(biāo)謀取不正當(dāng)利益之說當(dāng)然不能成立。