從美日經(jīng)驗(yàn)看我國(guó)專利證券化的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)

2011-06-13

文/北京市集佳律師事務(wù)所孫長(zhǎng)龍

　　摘要：專利證券化作為一種新的融資方式越來(lái)越受到重視，它代表著證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)從實(shí)物資本轉(zhuǎn)向了知識(shí)資本，是金融證券領(lǐng)域的重大創(chuàng)新。文章以美日進(jìn)行專利證券化的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，分析了專利證券化過(guò)程中的種種潛在風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而分析了我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情下開展專利證券化工作的對(duì)策。
關(guān)鍵詞：專利證券化風(fēng)險(xiǎn)

　　專利制度是為鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而設(shè)立的制度。專利制度大致由四部分組成：創(chuàng)造、權(quán)利化、保護(hù)和利用，我國(guó)目前在實(shí)踐中多側(cè)重于前三方面。然而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的高科技企業(yè)開始探索專利的運(yùn)用，專利證券化即為探索的成果之一。

　　一、專利證券化的概念和案例
　　專利證券化是指發(fā)起人將其享有的專利許可收益權(quán)真實(shí)出售給一個(gè)以證券化為目的的特殊機(jī)構(gòu)(SPV),由SPV對(duì)專利的收益和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重組，構(gòu)造資產(chǎn)池發(fā)行證券，同時(shí)聘用相應(yīng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行的證券進(jìn)行信用增級(jí)和信用評(píng)級(jí)，以專利許可收益產(chǎn)生的未來(lái)現(xiàn)金流償付投資者的收益。①

　　專利證券化是資產(chǎn)證券化在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的延伸，尤其是在專利領(lǐng)域的突破。相對(duì)于著作權(quán)而言，專利的現(xiàn)金流不夠穩(wěn)定，證券化的基礎(chǔ)相對(duì)薄弱；但另一方面，專利技術(shù)含量高，市場(chǎng)價(jià)值大，隨著金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，專利證券化已成為美國(guó)，日本等發(fā)達(dá)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)模式的重要內(nèi)容。

　　美國(guó)Royalty Pharma 的藥品專利證券化操作是歷史上最為著名的專利證券化案例。2000 年6 月，Royalty Pharma 以1 億美元收購(gòu)了耶魯大學(xué)授權(quán)Bristol-Myers Squibb生產(chǎn)的一種艾滋病治療藥物Zerit 藥品專利，通過(guò)設(shè)立BioPharma Royalty Trust（SPV）進(jìn)行證券化處理發(fā)行債券，成功融資1.15億美元。在日本，專利證券化同樣得到政府和高科技企業(yè)的高度重視。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省2002 年4 月開始對(duì)信息技術(shù)和生物領(lǐng)域等企業(yè)擁有的專利嘗試證券化經(jīng)營(yíng)。首先由政府策劃設(shè)立特殊機(jī)構(gòu)（SPV），然后將專利權(quán)交給這個(gè)特殊機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)，SPV以收取的專利使用費(fèi)作為專利證券發(fā)行的原資，專利證券發(fā)行的部分盈利還留給專利權(quán)擁有者。早在2003年,日本Japan Digital Contents 株式會(huì)社首次進(jìn)行了專利證券化。

　　二、專利證券化的流程和風(fēng)險(xiǎn)
　　目前，我國(guó)專利證券化還處于探索階段，缺少較為成功的案例。以美日的經(jīng)驗(yàn)，專利證券化的流程一般分為四個(gè)階段：（一）專利的出售階段，即企業(yè)作為專利的擁有者，又稱原始權(quán)利人，將專利未來(lái)一段時(shí)間許可使用費(fèi)的收益以契約的形式出售給SPV，形成專利的真實(shí)出售。（二）建立專利資產(chǎn)池階段，即SPV對(duì)能過(guò)產(chǎn)生未來(lái)現(xiàn)金流的專利進(jìn)行清算，評(píng)估，為降低單一專利證券化的風(fēng)險(xiǎn)，組建專利資產(chǎn)池。（三）信用評(píng)級(jí)和增級(jí)階段，在這一階段，SPV聘請(qǐng)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)專利進(jìn)行內(nèi)部信用評(píng)級(jí)，且采用破產(chǎn)隔離，劃分優(yōu)先證券與次級(jí)證券，金融擔(dān)保等信用增級(jí)技術(shù)，提高證券信用級(jí)別以確保專利證券發(fā)行成功。（四）證券銷售階段，在進(jìn)行專利證券評(píng)級(jí)之后的銷售過(guò)程中，證券承銷商將發(fā)行收入轉(zhuǎn)化給SPV，之后SPV按約定劃撥給專利權(quán)人。

　　盡管專利證券化是一種可行而有效地融資方式，但其證券發(fā)行過(guò)程尤其是選擇證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)方面存在著一系列風(fēng)險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（一）單一專利證券化的危險(xiǎn)。單一專利進(jìn)行證券化相對(duì)來(lái)講安全性較差，因?yàn)閱我粚＠目癸L(fēng)險(xiǎn)能力差，且證券發(fā)行程序復(fù)雜，成本昂貴，單一專利發(fā)行如若不成功，收益將不足以抵消發(fā)行費(fèi)用，無(wú)論是SPV還是券商都會(huì)遭受一定程度的經(jīng)濟(jì)損失。（二）專利所面臨的無(wú)效，訴訟，侵權(quán)等法律風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)影響成功發(fā)行證券。如果在專利證券發(fā)行過(guò)程中專利被無(wú)效掉或是卷入侵權(quán)訴訟之中，專利證券發(fā)行就會(huì)流產(chǎn)。因此在選擇進(jìn)行證券化的專利時(shí)，首先要了解專利的法律狀態(tài)，專利是否已授權(quán)，年費(fèi)的繳納情況，是否涉訴，是否已進(jìn)行質(zhì)押融資。充分了解專利的法律狀態(tài)時(shí)降低專利證券化風(fēng)險(xiǎn)的第一步。（三）不可預(yù)料的技術(shù)進(jìn)步會(huì)降低專利的價(jià)值。在專利證券發(fā)行期間，如果出現(xiàn)技術(shù)含量更高的同類專利，正在進(jìn)行證券化的專利就會(huì)貶值，直接導(dǎo)致證券發(fā)行的失敗。這一情形在藥品專利證券發(fā)行領(lǐng)域更為突出，新專利的出現(xiàn)曾直接導(dǎo)致正在發(fā)行證券的專利價(jià)值的減退甚至消失。（四）專利資產(chǎn)池組建時(shí)專利價(jià)值評(píng)估的風(fēng)險(xiǎn)。在證券發(fā)行過(guò)程中之所以組建資產(chǎn)池，是因?yàn)橐?guī)模經(jīng)濟(jì)本身就會(huì)降低風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約成本。SPV在選擇專利組建資產(chǎn)池時(shí)，應(yīng)選擇擁有良好市場(chǎng)前景的專利。只有專利擁有良好市場(chǎng)前景，才會(huì)帶來(lái)可以預(yù)測(cè)的，穩(wěn)定的，可控制的現(xiàn)金流。例如在美國(guó)十三種藥品專利證券化的案例中，有一種治療淋巴瘤的專利藥品Rituxan被引入資產(chǎn)池，因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)癌瘤協(xié)會(huì)的估計(jì)，淋巴癌的病人的人數(shù)將會(huì)上升，此藥品擁有廣闊的市場(chǎng)前景。但是目前階段，專利價(jià)值評(píng)估仍然是有待發(fā)展的領(lǐng)域，關(guān)于評(píng)估的方法也存在一定爭(zhēng)議。

　　三、我國(guó)目前國(guó)情下進(jìn)行專利證券化的可行性和風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策
　　我國(guó)是專利申請(qǐng)的大國(guó)，但是專利利用率卻非常之低，不足10%。②從2006年開始，我國(guó)政府大力推動(dòng)資產(chǎn)證券化，《關(guān)于推進(jìn)科技型中小企業(yè)融資工作有關(guān)問(wèn)題的通知》等一系列相關(guān)政策的出臺(tái)，為我國(guó)開展專利證券化的工作奠定了良好的基礎(chǔ)。在我國(guó)目前國(guó)情下，為加快專利證券化的推行速度，筆者認(rèn)為還有以下兩方面工作需要完善：

　　（一）相關(guān)法律法規(guī)的完善。現(xiàn)階段，我國(guó)專利證券化還缺乏相關(guān)法律的支持，中小型高科技企業(yè)專利證券化過(guò)程中會(huì)遭遇一系列的法律障礙。由于《企業(yè)法》和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的限制，SPV不能以發(fā)行證券的收入購(gòu)買基礎(chǔ)資產(chǎn)，專利權(quán)的真實(shí)出售難以實(shí)現(xiàn)。在日本，專利證券化初期也存在著同樣的問(wèn)題。2000年以后，日本先后修改了《證券法》，《破產(chǎn)法》，《資產(chǎn)證券化法》，為專利資產(chǎn)的證券化實(shí)施掃除了法律上的障礙，促進(jìn)了專利證券化的發(fā)展。

　?。ǘ┙⒔∪谋O(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管制度。眾所周知，所有的金融運(yùn)作都具備風(fēng)險(xiǎn)性，專利證券化作為一種新的融資方式同樣潛藏著風(fēng)險(xiǎn)。由于專利證券化的理論還不成熟，實(shí)踐操作還不規(guī)范，以及我國(guó)證券市場(chǎng)的特殊背景，在積極推進(jìn)專利證券化的同時(shí)，必須建立健全的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)制。專利證券化需要銀行，證券，保險(xiǎn)三大領(lǐng)域的協(xié)同監(jiān)管，是一個(gè)長(zhǎng)期而艱巨的過(guò)程。

　　注釋：
　?、佟秾＠C券化：資產(chǎn)選擇和轉(zhuǎn)移問(wèn)題研究》，于華偉，袁曉東，楊為國(guó) ，載于《科技管理研究》2007年第5期 226-229頁(yè)。

　?、凇稖\析知識(shí)產(chǎn)權(quán)證券化的風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策》，陳元芳，駱建，載于《文教論壇》2007年第4期118-119頁(yè)。

　　參考文獻(xiàn)：
　　1、何小峰《資產(chǎn)證券化中國(guó)的模式》, 北京大學(xué)出版社, 2002年版。
　　2、彭冰《資產(chǎn)證券化的法律解釋》, 北京大學(xué)出版社, 2001年版。
　　3、洪艷蓉《資產(chǎn)證券化法律問(wèn)題研究》, 北京大學(xué)出版社,2004年版。
　　4、王愛儉《信用理論與信用風(fēng)險(xiǎn)防范》, 中國(guó)金融出版社,2003年版。
　　5、朱向華“中小企業(yè)融資新途徑資產(chǎn)證券化”, 載于《江蘇科技大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版》, 2004年第4期。

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