文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王玲

　　摘要：本文結(jié)合處理審查意見中的具體體會(huì)，對如何分析現(xiàn)有技術(shù)是否存在技術(shù)啟示以論述本發(fā)明創(chuàng)造性的審查意見答復(fù)提供一些可行的思路。本文從現(xiàn)有技術(shù)是否存在對應(yīng)的技術(shù)問題、是否能夠結(jié)合、是否存在相反的技術(shù)教導(dǎo)、是否易于轉(zhuǎn)用等角度分析了如何判斷現(xiàn)有技術(shù)是否存在技術(shù)啟示，進(jìn)而論證本發(fā)明是否是非顯而易見的。

　　關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性 非顯而易見 技術(shù)啟示 技術(shù)問題

　　專利法第二十二條第一款規(guī)定了授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，即授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其中，專利法第二十二條第三款規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。

　　而在判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)時(shí)，要判斷對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。在實(shí)踐中，審查員通常使用“三步法”來評述權(quán)利要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否是顯而易見的。根據(jù)審查指南的相關(guān)規(guī)定，“三步法”通常包括以下三個(gè)步驟：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員是否顯而易見。申請人或代理人進(jìn)行創(chuàng)造性答復(fù)時(shí)，往往也是用“三步法”的邏輯來論證本發(fā)明的非顯而易見性。而在使用“三步法”邏輯論證時(shí)，第三步的論證，即通過論述從本發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有的區(qū)別技術(shù)特征和本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)來論述本發(fā)明是非顯而易見的，往往是答復(fù)的難點(diǎn)和重點(diǎn)。

　　下面將結(jié)合筆者在專利代理實(shí)踐中的一些心得和體會(huì)，提供幾種可能的答復(fù)思路，供同行探討、指正。

　?。ㄒ唬默F(xiàn)有技術(shù)不存在相應(yīng)的技術(shù)問題出發(fā)，論述不存在技術(shù)啟示

　　審查指南規(guī)定，在判斷現(xiàn)有技術(shù)是否存在技術(shù)啟示時(shí)，應(yīng)當(dāng)要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

　　下面將通過一個(gè)案例分析，對審查員提供的對比文件所公開的技術(shù)方案不存在本發(fā)明要解決的技術(shù)問題的角度，來論述本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對對比文件時(shí)，沒有動(dòng)機(jī)對其進(jìn)行改進(jìn)而得到本發(fā)明的技術(shù)方案，現(xiàn)有技術(shù)不存在相應(yīng)的技術(shù)啟示。

　　案例1：

　　原始權(quán)利要求：

　　“1、一種音頻切換方法，其特征在于，包括：

　　接收第一處理器發(fā)送的切換控制消息；

　　根據(jù)所述切換控制消息，將音頻輸入通道切換到與第二處理器相連的通道上，或者

　　將音頻輸入通道和控制信道切換到與第一處理器或第二處理器相連的通道上。”

　　審查員檢索的對比文件公開了一種音頻系統(tǒng)，其包括通信處理器和應(yīng)用處理器，審查員認(rèn)為對比文件1隱含公開了接收第一處理器發(fā)送的切換控制消息并執(zhí)行切換的過程的音頻切換方法，本發(fā)明權(quán)利要求1要求保護(hù)的技術(shù)方案與對比文件1公開的內(nèi)容相比僅是文字表述的差別，本發(fā)明上述方案不具有創(chuàng)造性。

　　申請人認(rèn)為，對比文件1并不存在本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，因而不存在技術(shù)啟示。在對比文件1中，當(dāng)應(yīng)用處理器AP需要播放音樂時(shí)，音樂可以直接通過數(shù)據(jù)鏈路器即AC鏈路直接從應(yīng)用處理器傳遞到音頻解碼器7中。而為了聽取傳入的語音呼叫，來自通信處理器CP的音頻信號(hào)可以使用PCM總線6傳遞到音頻編碼器7中。由此可見，應(yīng)用處理器音頻傳輸?shù)耐ǖ朗褂肁C鏈路7，通信處理器音頻傳輸?shù)耐ǖ朗褂肞CM總線6，二者是兩個(gè)獨(dú)立的通道，并對應(yīng)不同的接口（AC鏈路接口和PCM接口），二者在正常的傳輸中，無需進(jìn)行通道的切換。也就是說，在應(yīng)用對比文件的方案時(shí)，不存在本發(fā)明所要解決的對通信處理器和應(yīng)用處理器進(jìn)行切換的問題。進(jìn)一步的，由于對比文件1不存在上述技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對對比文件1時(shí)，沒有動(dòng)機(jī)對其進(jìn)行改進(jìn)，進(jìn)而得到本發(fā)明的技術(shù)方案。由此可見，現(xiàn)有技術(shù)并不存在相應(yīng)的技術(shù)啟示，本發(fā)明是非顯而易見的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

　　（二）從不存在結(jié)合的必要和可能的角度，論述現(xiàn)有技術(shù)不存在技術(shù)啟示

　　下面通過一個(gè)案例介紹如何通過分析現(xiàn)有技術(shù)不存在與區(qū)別技術(shù)特征結(jié)合的必要和可能來論述現(xiàn)有技術(shù)不存在技術(shù)啟示，本發(fā)明是非顯而易見的。

　　案例2：

　　原始權(quán)利要求：

　　“1、一種計(jì)費(fèi)方法，其特征在于，包括：

　　接收上報(bào)的至少包含兩種業(yè)務(wù)量類型的業(yè)務(wù)量申請；

　　對每種業(yè)務(wù)量類型分別批價(jià)后選擇其中一個(gè)業(yè)務(wù)量類型進(jìn)行授權(quán)。”

　　審查員檢索的對比文件公開了一種用于對分組數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)中的服務(wù)進(jìn)行計(jì)費(fèi)的方法，計(jì)費(fèi)系統(tǒng)可產(chǎn)生一個(gè)包含可使用的服務(wù)以及計(jì)費(fèi)方式在內(nèi)的選擇列表，并將所述選擇列表傳輸?shù)接脩艚K端設(shè)備上，用戶從服務(wù)列表中可以選擇一項(xiàng)服務(wù)，用戶所做的選擇將傳輸?shù)接?jì)費(fèi)系統(tǒng)上，由計(jì)費(fèi)系統(tǒng)對其進(jìn)行分析授權(quán)。審查員指出本發(fā)明與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征是，本發(fā)明接收的上報(bào)的至少包括兩種業(yè)務(wù)量類型的業(yè)務(wù)量申請，并選擇其中一個(gè)業(yè)務(wù)量申請進(jìn)行授權(quán)，而對比文件1是由計(jì)費(fèi)系統(tǒng)產(chǎn)生一個(gè)包含可使用的服務(wù)技術(shù)對應(yīng)的兩種或多種計(jì)費(fèi)方式在內(nèi)的選擇列表，并將選擇列表傳輸?shù)接脩粼O(shè)備上，由用戶設(shè)備選擇計(jì)費(fèi)方式。審查員認(rèn)為，對于所屬技術(shù)人員來說，當(dāng)給一種服務(wù)分配了兩種或多種計(jì)費(fèi)方式時(shí)，由用戶設(shè)備向計(jì)費(fèi)系統(tǒng)上報(bào)至少包含兩種業(yè)務(wù)類型的業(yè)務(wù)量申請均是所屬領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到和易于實(shí)現(xiàn)的，屬于所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員的常用技術(shù)手段，因此是顯而易見的。

　　申請人首先對權(quán)利要求進(jìn)行了修改，明確了方法執(zhí)行的主體是計(jì)費(fèi)系統(tǒng)。申請人堅(jiān)持認(rèn)為，對比文件1并不存在技術(shù)啟示，對比文件1沒有任何理由與所謂的區(qū)別技術(shù)特征結(jié)合以得到本發(fā)明權(quán)利要求1的技術(shù)方案。對比文件1中是由用戶終端從所述服務(wù)列表中選擇一項(xiàng)服務(wù)，之后，用戶所做的選擇通過服務(wù)選擇系統(tǒng)傳輸?shù)接?jì)費(fèi)系統(tǒng)上。按照審查員的意見，對比文件1中已明確選擇服務(wù)的主體是用戶終端。那么，已經(jīng)由用戶終端對計(jì)費(fèi)方式進(jìn)行選擇得到一種計(jì)費(fèi)方式后，對比文件1無法再結(jié)合任何已知手段而實(shí)現(xiàn)讓計(jì)費(fèi)系統(tǒng)再去選擇一種業(yè)務(wù)量類型。因?yàn)橛?jì)費(fèi)系統(tǒng)根本沒有可選擇的內(nèi)容，計(jì)費(fèi)系統(tǒng)得到上報(bào)的內(nèi)容僅僅是用戶選擇后的唯一一種業(yè)務(wù)量類型。對比文件1中已提供了用戶選擇計(jì)費(fèi)方式和可使用服務(wù)的技術(shù)方案，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對對比文件1的技術(shù)方案時(shí)，不會(huì)產(chǎn)生任何理由和動(dòng)機(jī)將其與“計(jì)費(fèi)系統(tǒng)接收上報(bào)的至少包含兩種業(yè)務(wù)量類型的業(yè)務(wù)量申請；計(jì)費(fèi)系統(tǒng)對每種業(yè)務(wù)量類型分別批價(jià)后選擇其中一個(gè)業(yè)務(wù)量類型進(jìn)行授權(quán)”這樣的特征相結(jié)合。就對比文件1提供的技術(shù)方案來說，其沒有與區(qū)別特征相結(jié)合的必要。因此，對比文件1并不存在技術(shù)啟示，本發(fā)明的上述技術(shù)特征是非顯而易見的。

　?。ㄈ默F(xiàn)有技術(shù)具有相反的技術(shù)教導(dǎo)的角度，論述現(xiàn)有技術(shù)不存在技術(shù)啟示

　　下面通過一個(gè)案例介紹如何通過分析現(xiàn)有技術(shù)存在相反的技術(shù)教導(dǎo)的角度來論述現(xiàn)有技術(shù)不存在技術(shù)啟示，本發(fā)明是非顯而易見的。

　　案例3：

　　原始權(quán)利要求：

　　“1、一種應(yīng)用于移動(dòng)終端的記步方法，其特征在于，包括：

　　確定開始記步時(shí)，持續(xù)對移動(dòng)終端的揚(yáng)聲器音圈中的電流信號(hào)進(jìn)行檢測，獲得記步的有效電流信號(hào)；

　　測量所述記步的有效電流信號(hào)中正弦波的數(shù)量，將正弦波的數(shù)量作為移動(dòng)終端用戶行進(jìn)的步數(shù)值。”

　　審查員檢索的對比文件公開了一種計(jì)步器，計(jì)步器包括磁鐵604、線圈7、LCD顯示屏2等，當(dāng)人走路時(shí)，搖擺桿及磁鐵隨著身體的振動(dòng)而上下擺動(dòng)，磁鐵上下運(yùn)動(dòng)完成兩次切割磁力線的過程，從而在線圈兩端產(chǎn)生一個(gè)正弦波的電動(dòng)勢，正弦波電動(dòng)勢通過整形產(chǎn)生方波信號(hào)發(fā)送至MCU控制模塊的脈沖檢測口，經(jīng)運(yùn)算處理后顯示相應(yīng)的步數(shù)。審查員認(rèn)為，本發(fā)明相對于對比文件的區(qū)別技術(shù)特征是本發(fā)明使用移動(dòng)終端的揚(yáng)聲器執(zhí)行記步。在對比文件3中的磁鐵和線圈的啟示下，本領(lǐng)域技術(shù)人員很容易想到將對比文件3中的記步方法轉(zhuǎn)用于移動(dòng)終端中。這種“轉(zhuǎn)用”屬于本領(lǐng)域的常用技術(shù)手段。

　　在審查員的評述中，審查員認(rèn)為對比文件公開了具有磁鐵和線圈的計(jì)步器的特征，其可以與現(xiàn)有技術(shù)存在的揚(yáng)聲器結(jié)合，從而獲得本發(fā)明中的使用移動(dòng)終端中的揚(yáng)聲器代替計(jì)步器進(jìn)行記步的技術(shù)方案。申請人認(rèn)為，對比文件并不能給出與現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合，使用揚(yáng)聲器來實(shí)現(xiàn)記步功能以解決本發(fā)明權(quán)利要求1所要解決的技術(shù)問題的技術(shù)啟示。理由在于，對比文件中計(jì)步器的工作原理與揚(yáng)聲器作為現(xiàn)有技術(shù)的工作原理是完全相反的，現(xiàn)有技術(shù)中的揚(yáng)聲器給出了相反的技術(shù)教導(dǎo)，本領(lǐng)域技術(shù)人員不容易想到通過揚(yáng)聲器來替代計(jì)步器。具體的，對比文件中，計(jì)步器的工作原理為通過磁鐵在磁場中運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生電動(dòng)勢，通過產(chǎn)生的電動(dòng)勢來記步。而根據(jù)本領(lǐng)域技術(shù)人員的公知常識(shí)，作為慣用技術(shù)手段的揚(yáng)聲器的工作原理為：揚(yáng)聲器中的音圈通電，從而音圈中流過電流，相應(yīng)的，音圈就會(huì)產(chǎn)生磁場，該磁場與磁鋼的磁場產(chǎn)生相互作用力，該作用力使得音圈在磁鋼的磁場中隨電流振動(dòng)，音圈的振動(dòng)帶動(dòng)揚(yáng)聲器中振膜的振動(dòng)，振膜的振動(dòng)產(chǎn)生聲音。即揚(yáng)聲器的工作原理則是在音圈中通電產(chǎn)生磁場，通過磁場作用力產(chǎn)生振動(dòng)。由此可見，兩者的工作原理完全不同，甚至可以認(rèn)為是相反的兩個(gè)過程。在工作原理完全不同的情況下，在現(xiàn)有技術(shù)的揚(yáng)聲器給出相反的技術(shù)導(dǎo)向的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在解決移動(dòng)終端實(shí)現(xiàn)記步功能這一問題時(shí)，并不容易想到通過揚(yáng)聲器來替代計(jì)步器。基于以上分析，對比文件并不能給出使用本發(fā)明權(quán)利要求1區(qū)別技術(shù)特征解決權(quán)利要求1技術(shù)問題的技術(shù)啟示；而且，使用揚(yáng)聲器替代計(jì)步器也并非公知常識(shí)或常用技術(shù)手段，本發(fā)明權(quán)利要求1的技術(shù)方案是非顯而易見的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

　?。ㄋ模╆P(guān)于“轉(zhuǎn)用發(fā)明”是否存在技術(shù)啟示

　　在實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)遇到判斷“轉(zhuǎn)用發(fā)明”是否具有創(chuàng)造性的問題。下面以一個(gè)案例說明當(dāng)審查員使用“轉(zhuǎn)用發(fā)明”來論述本發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，如何進(jìn)行答復(fù)的一些體會(huì)。

　　案例4：

　　原始權(quán)利要求:

　　“1、一種在數(shù)字硬盤錄像機(jī)上存儲(chǔ)圖片數(shù)據(jù)的方法，其特征在于，將硬盤分為至少一個(gè)分區(qū)，每個(gè)分區(qū)中包括一個(gè)索引文件和至少一個(gè)歸檔文件，所述方法包括：

　　獲取到圖片數(shù)據(jù)時(shí)，通過所述索引文件為圖片數(shù)據(jù)確定歸檔文件；

　　將加入歸檔頭結(jié)構(gòu)信息的圖片數(shù)據(jù)及圖片數(shù)據(jù)的附加信息，分別依次寫入到所述歸檔文件中進(jìn)行存儲(chǔ)，實(shí)時(shí)記錄并更新索引文件中歸檔文件及分區(qū)相關(guān)信息。”

　　審查員檢索了一篇對比文件（CN10419828A），公開了一種模擬磁帶串行模式的硬盤記錄及檢索方法，并具體公開了格式化磁盤并創(chuàng)建分區(qū)，按順序在各分區(qū)上預(yù)先創(chuàng)建索引文件和n個(gè)固定大小的數(shù)據(jù)軌道文件；索引文件記錄當(dāng)前分區(qū)錄像數(shù)據(jù)的起始時(shí)間和結(jié)束時(shí)間/當(dāng)前軌道文件寫指針位置、當(dāng)前分區(qū)是否為起始分區(qū)、軌道文件中所有數(shù)據(jù)塊的索引信息，寫入數(shù)據(jù)塊的同時(shí)更新相關(guān)分區(qū)的索引文件信息。審查員認(rèn)為，本發(fā)明權(quán)利要求與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征是：權(quán)利要求1是對錄像數(shù)據(jù)進(jìn)行創(chuàng)建，而本發(fā)明權(quán)利要求是對圖片數(shù)據(jù)進(jìn)行處理。

　　審查員認(rèn)為，盡管對比文件與本發(fā)明存在區(qū)別特征，即對比文件1是對錄像數(shù)據(jù)進(jìn)行創(chuàng)建，而本發(fā)明權(quán)利要求是圖片數(shù)據(jù)，而在信息存儲(chǔ)領(lǐng)域中，對音頻數(shù)據(jù)、視頻數(shù)據(jù)和圖片數(shù)據(jù)進(jìn)行記錄再現(xiàn)屬于本領(lǐng)域的常用技術(shù)手段；將創(chuàng)建錄像數(shù)據(jù)的方法應(yīng)用到存儲(chǔ)圖片數(shù)據(jù)中對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是容易想到的，是一種簡單的“轉(zhuǎn)用”。

　　申請人并不認(rèn)可審查員的上述意見。申請人堅(jiān)持認(rèn)為，本發(fā)明與對比文件1雖然同屬于信息存儲(chǔ)領(lǐng)域，但本發(fā)明所應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域是圖片處理領(lǐng)域，而對比文件1應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域是錄像數(shù)據(jù)領(lǐng)域，兩個(gè)具體技術(shù)領(lǐng)域的處理對象并不相同，并不能夠簡單的轉(zhuǎn)用，對比文件1提供的方法并不能夠應(yīng)用到圖片處理領(lǐng)域中，現(xiàn)有技術(shù)并不存在技術(shù)啟示。在本發(fā)明中，存儲(chǔ)的對象是圖片。而在對比文件1中，存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)是音視頻數(shù)據(jù)。對比文件1具體的存儲(chǔ)方式為：錄像數(shù)據(jù)是串行寫入的，當(dāng)前有m路音頻數(shù)據(jù)同時(shí)寫入時(shí)，為每一路任務(wù)分配一個(gè)同軌道數(shù)據(jù)文件中定義的數(shù)據(jù)塊大小相同的緩沖，并將接收到的音視頻數(shù)據(jù)寫入緩沖中，當(dāng)緩沖數(shù)據(jù)滿或者緩沖中剩余空間不足時(shí)，將數(shù)據(jù)塊推入待寫入磁盤的等待隊(duì)列中，并按照先進(jìn)先出的順序?qū)?shù)據(jù)塊串行寫入磁盤的數(shù)據(jù)文件中。這里，是將磁盤創(chuàng)建多個(gè)分區(qū)，在每個(gè)分區(qū)創(chuàng)建N個(gè)固定大小的數(shù)據(jù)軌道文件，每個(gè)數(shù)據(jù)文件中包含固定大小的數(shù)據(jù)塊，音視頻數(shù)據(jù)被分塊存儲(chǔ)在各個(gè)數(shù)據(jù)塊中。在對比文件1中，為每一個(gè)視頻數(shù)據(jù)分配一個(gè)數(shù)據(jù)塊進(jìn)行存儲(chǔ)，數(shù)據(jù)塊的大小是固定的，具體為2MB或2MB的整數(shù)倍。這種方式對視頻數(shù)據(jù)是適用的，但不能適用于圖片數(shù)據(jù)。這是因?yàn)?，圖片數(shù)據(jù)的大小是不一樣的，有的小至幾千字節(jié)，有的大至幾兆字節(jié)。如果應(yīng)用對比文件1提供的方法存儲(chǔ)圖片數(shù)據(jù)，由于在軌道文件中為每一個(gè)數(shù)據(jù)分配固定大小的數(shù)據(jù)塊，那么如果圖片小于數(shù)據(jù)塊的大小，則浪費(fèi)了存儲(chǔ)空間；如果圖片大于數(shù)據(jù)塊的大小，則面臨磁盤有空間卻無法保存的尷尬。這種方案并不能有效的利用存儲(chǔ)空間，也無法有效避免文件碎片產(chǎn)生的問題。由此可見，對比文件1與本發(fā)明的區(qū)別不僅在于存儲(chǔ)對象的不同，對比文件1中提供的創(chuàng)建錄像數(shù)據(jù)的方法無法應(yīng)用到存儲(chǔ)圖片數(shù)據(jù)中進(jìn)行使用。本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到對比文件1時(shí)，沒有動(dòng)機(jī)將對比文件1提供的技術(shù)方案應(yīng)用到本發(fā)明中來解決本發(fā)明中避免產(chǎn)生文件碎片、有效利用存儲(chǔ)空間的問題。因此，本發(fā)明權(quán)利要求1相對于對比文件1是非顯而易見的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

　　以上對實(shí)踐中創(chuàng)造性答復(fù)時(shí)如何論述現(xiàn)有技術(shù)不存在技術(shù)啟示的幾種可能的答復(fù)思路進(jìn)行了介紹，其中難免存在不妥之處，還請同行斧正。