文/北京市集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 薛明華

　　商標(biāo)法第15條第2款規(guī)定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。”

　　商標(biāo)法第32條后半段規(guī)定：“申請商標(biāo)……，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。

　　商標(biāo)法第15條第2款與第32條后半段搶注體現(xiàn)的均是對他人在先使用而未注冊商標(biāo)的保護(hù)，目的都在于遏制惡意搶注行為，因此兩者存在一定程度上的競合適用情形。那么，在搶注案件中，如果權(quán)利人同時(shí)援引15條第2款、32條搶注，兩者是否有適用先后順序？或是同時(shí)適用？在具體的個(gè)案審理中可能會(huì)出現(xiàn)審查標(biāo)準(zhǔn)的無序和混亂，法律適用的不統(tǒng)一。為厘清兩條款的關(guān)系，本文就兩條款的適用問題略做探討。

　　（一）適用的前提不同

　　商標(biāo)法第15條第2款的適用前提強(qiáng)調(diào)的是基于惡意的“知悉”，這種知悉是建立在申請人與在先使用人具有“特定關(guān)系”的基礎(chǔ)上，“特定關(guān)系”指除15條第1款規(guī)定的代理關(guān)系、代表關(guān)系之外的合同、業(yè)務(wù)往來或者其他關(guān)系。其中“其他關(guān)系”是一個(gè)寬泛性的概念，并無明確限定，但從15條第2款的立法本意上來看，這種關(guān)系應(yīng)是申請人與在先使用人具有的一種直接聯(lián)系，能根據(jù)這種直接關(guān)系推斷出申請人對在先使用人商標(biāo)的知悉。

　　商標(biāo)法第32條搶注的適用前提無此要求，其不要求申請人與他人具有特定關(guān)系。

　　（二）對未注冊商標(biāo)的“使用”要求不同

　　商標(biāo)法第15條第2款僅要求他人的未注冊商標(biāo)“在先使用”，這種“在先使用”并不局限于中國大陸地區(qū)，而只要能為惡意搶注人知曉的使用即可。

　　商標(biāo)法第32條的搶注則要求未注冊商標(biāo)“在先使用并具有一定影響”，使用的地域范圍原則上僅限中國大陸地區(qū)，因?yàn)樵谙仁褂弥挥袑儆谠谥袊箨懯袌鲋械匿N售或商業(yè)推廣行為，才可能產(chǎn)生商標(biāo)法意義上的“一定影響”。但對“一定影響”的理解不可機(jī)械的認(rèn)為每一個(gè)案件中未注冊商標(biāo)的使用必須達(dá)到某一特定的程度和規(guī)模，而是在具體個(gè)案中未注冊商標(biāo)的使用足以推定惡意搶注人應(yīng)當(dāng)知悉該商標(biāo)。“一定影響”作為一個(gè)相對概念，不宜要求過高或絕對化，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，采用相對化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中具體衡量，在相關(guān)行業(yè)或一定地域范圍，為該領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉即可，而無需要求較大范圍內(nèi)相關(guān)公眾普遍知曉。

　　（三）對“惡意”的判定不同

　　商標(biāo)法第15條第2款中已明確規(guī)定，申請人對該他人商標(biāo)應(yīng)是“明知”的，對惡意證據(jù)較為直接。

　　商標(biāo)法第32條搶注對惡意的判定則是“明知”或“應(yīng)知”，傾向于通過一定影響從而推定申請人應(yīng)知曉他人未注冊商標(biāo)，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》對惡意的判定給出了以下參考因素：（1）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有貿(mào)易往來或者合作關(guān)系；（2）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人共處相同地域或者雙方的商品/服務(wù)有相同的銷售渠道和地域范圍；（3）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾發(fā)生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標(biāo)；（4）系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有內(nèi)部人員往來關(guān)系；（5）系爭商標(biāo)申請人注冊后具有以牟取不當(dāng)利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳，脅迫在先使用人與其進(jìn)行貿(mào)易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等行為；(6)他人商標(biāo)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性；(7)其他可以認(rèn)定為惡意的情形。

　 在搶注案件中，在此就申請人同時(shí)主張適用商標(biāo)法第15條第2款和商標(biāo)法第32條搶注舉一案例:商標(biāo)評審委員會(huì)在《關(guān)于第92821273號“3LT及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》中，認(rèn)為申請人提交的發(fā)票、海運(yùn)提單、往來信件、銀行對賬單等能證明被申請人與申請人具有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系，被申請人的行為構(gòu)成商標(biāo)法第15條第2款規(guī)定的情況。申請人提交的在案證據(jù)只能證明申請人商標(biāo)在中國大陸地區(qū)在先使用，但不足以證明經(jīng)使用已經(jīng)有一定影響，被異議商標(biāo)不構(gòu)成對申請人商標(biāo)的搶注，未構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條所指之情形。

　 上述案例可以清晰地看出商標(biāo)法第15條第2款與第32條搶注不同的適用要件。因此，筆者認(rèn)為，雖然商標(biāo)法第15條第2款與第32條搶注都是遏制惡意搶注可援引的條款，但由于保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同，適用要件也不相同，兩者不存在適用先后順序，可同時(shí)適用，搶注人的行為具體違反哪個(gè)條款，要結(jié)合具體案件事實(shí)綜合考量和判定。