文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司保定分部 張雪嬌

　　審查指南中規(guī)定，如果一項申請在一個權(quán)利要求中限定多個可并列的可選擇要素，則構(gòu)成“馬庫什”權(quán)利要求。如果一項馬庫什權(quán)利要求中的可選擇要素具有相類似的性質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些可選擇要素在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，具有相同或相應(yīng)的特定技術(shù)特征，該權(quán)利要求可被認(rèn)為符合單一性的要求，這些可選擇的要素成為馬庫什要素。

　　當(dāng)馬庫什要素是化合物時，如果滿足下列標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們具有類似的性質(zhì)，該馬庫什權(quán)利要求具有單一性：（1）所有可選擇的化合物具有共同的性能或作用；（2）所有可選擇化合物具有共同的結(jié)構(gòu)，該共同的結(jié)構(gòu)能夠構(gòu)成它與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征，并對通式化合物的共同性能或作用是必不可少的；或者在不能有共同結(jié)構(gòu)的情況下，所有的可選擇要素應(yīng)屬于本發(fā)明所屬領(lǐng)域中公認(rèn)的同一化合物類別。

　　馬庫什權(quán)利要求必須要同時滿足上述兩條標(biāo)準(zhǔn)才能確定其具有單一性。其中，對于第一條，所有可選擇的化合物只有具有共同的性能或作用，才能說明其屬于同一個發(fā)明構(gòu)思，具有同樣的技術(shù)效果，也就相當(dāng)于單一性的概念，即屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思，因此其很容易理解，也毫無疑義；但第二條標(biāo)準(zhǔn)涉及到共同結(jié)構(gòu)的確定，由于在專利法、實(shí)施細(xì)則及審查指南等中對其并沒有明確的規(guī)定，因此，對其理解不同就帶來不同的觀點(diǎn)。

　　目前，確定馬庫什權(quán)利要求共同結(jié)構(gòu)時，有三種觀點(diǎn)：（1）該結(jié)構(gòu)不得以變量表示，也不得包含變量，必須是唯一的，固定的結(jié)構(gòu)；（2）該結(jié)構(gòu)可以包括一個或多個變量，但對于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言，由每個變量的定義得出的結(jié)構(gòu)應(yīng)該是唯一的；（3）該結(jié)構(gòu)可以包含一個或多個變量，但對于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言，由每個變量的定義得出的結(jié)構(gòu)可以不是唯一的，但必須是清楚和明確的。

　　筆者認(rèn)為，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說第一種觀點(diǎn)過于形式與機(jī)械，代理人如按照此觀點(diǎn)撰寫權(quán)利要求，會導(dǎo)致兩個極端：一種極端不考慮其與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，直接將固定結(jié)構(gòu)如母核設(shè)置為共同結(jié)構(gòu)，其他全為變量，這樣會容易導(dǎo)致共同結(jié)構(gòu)過于簡單，從而使審查員很容易找到對比文件，質(zhì)疑該馬庫什權(quán)利要求的單一性與創(chuàng)造性，另一個極端則是考慮其與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，此時往往會將某一關(guān)鍵的變量設(shè)置為一個固定的結(jié)構(gòu)，以使共同結(jié)構(gòu)構(gòu)成與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，但這樣則會損失申請人的部分利益；第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)則比較靈活，使代理人可在正確理解“由每個變量得到出結(jié)構(gòu)應(yīng)該是唯一的”或“由變量得到出結(jié)構(gòu)可以不是唯一，但必須是清楚和明確的”上，將馬庫什權(quán)利要求的保護(hù)范圍在合理的范圍內(nèi)擴(kuò)大。

　　以下結(jié)合具體的案例進(jìn)行說明。

　　某申請文件權(quán)利要求1公開了一種芳雜環(huán)衍生物，具有式（Ⅰ）所示結(jié)構(gòu)：

　　其中，

　　L1、L2、L3、L4獨(dú)立的選自0或1；

　　Q1和Q2獨(dú)立的選自氮、氧、硫、碳原子數(shù)6~30的芳基或碳原子數(shù)1~30的雜環(huán)基；

　　R1選自氫原子、氰基、碳原子數(shù)是1~30的烷基、取代或未取代的碳原子數(shù)6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數(shù)5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳香族胺基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳烷氧基或取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳烷巰基；

　　Ar1、Ar2、Ar3、Ar4獨(dú)立的選自氫原子、取代或未取代的碳原子數(shù)7~50的芳烷基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~50的芳烷氧基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~50的芳烷巰基、碳原子數(shù)6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數(shù)5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳香族胺基。

　　在審查意見中，審查員指出，就該申請而言馬庫什通式中的共同部分為吡啶并[3,4-g]異喹啉（式（I-1）），然而該共同結(jié)構(gòu)已被對比文件公開，該對比文件同樣公開了一種有機(jī)電致發(fā)光化合物式（II），同時還公開了一系列具體化合物，以其所公開的式（III）所示的化合物為例，其相當(dāng)于權(quán)利要求1的通式中的R1為氫；L1、L2為1、Q1和Q2選自碳原子6~30的芳基；Ar1、Ar2為氫原子；L3、L4為0的技術(shù)方案。因此，權(quán)利要求1的馬庫什通式中的共同結(jié)構(gòu)不能構(gòu)成它與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別。因此，該馬庫什權(quán)利要求不具備專利法第31條第1款所規(guī)定的單一性。

　　首先，確定審查意見所指出的共同結(jié)構(gòu)是否正確，根據(jù)上面所說的第一種觀點(diǎn)，該申請的共同結(jié)構(gòu)即為審查意見中所指出的結(jié)構(gòu)；根據(jù)第二種與第三種觀點(diǎn)，將與母核吡啶并[3,4-g]異喹啉直接連接的變量R1、Q1與Q2引入共同結(jié)構(gòu)的確定，但R1可為氫原子、氰基、碳原子數(shù)是1~30的烷基、取代或未取代的碳原子數(shù)6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數(shù)5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳香族胺基、取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳烷氧基或取代或未取代的碳原子數(shù)7~30的芳烷巰基；這幾者對母核所產(chǎn)生的電子效應(yīng)、位阻效應(yīng)等影響各異，也不是本領(lǐng)域公知的同一化合物類別；L1與L2可以為0或1，Q1和Q2獨(dú)立的選自氮、氧、硫、碳原子數(shù)6~30的芳基或碳原子數(shù)1~30的雜環(huán)基，其中，氮、氧與硫原子，其為化學(xué)領(lǐng)域常指的雜原子，三者對母核的影響類似，可視為本領(lǐng)域中公認(rèn)的同一化合物類別，但其與芳基、雜環(huán)基差異較大，相互取代后，本領(lǐng)域技術(shù)人員并不能確定其能產(chǎn)生同樣的效果，因此不能視為同一化合物類別。由此可見，三種變量中各自所定義的可選擇的元素均不是本領(lǐng)域中公認(rèn)的同一化合物類別，將變量引入后的結(jié)構(gòu)也不是清楚和明確的，該申請的共同結(jié)構(gòu)只能是審查員所指出的吡啶并[3,4-g]異喹啉（式（I-1））。

　　而根據(jù)馬庫什權(quán)利要求單一性的規(guī)定，該共同結(jié)構(gòu)必須構(gòu)成馬庫什通式與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征，而對比文件中已公開該結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致其不能滿足此條件，因此該申請所要求保護(hù)的通式不符合馬庫什權(quán)利要求單一性的規(guī)定。

　　綜上所述，在撰寫馬庫什通式時，不僅要注意其有共同的結(jié)構(gòu)外，還要考慮該結(jié)構(gòu)是否過于簡單，能否構(gòu)成與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，不能上位太大，而要在合理的范圍內(nèi)，確定其共同結(jié)構(gòu)。如前述的式（I）通式共同結(jié)構(gòu)只是一個母核，如該申請的作用真的只是這個母核所帶來的，雖然審查意見中并沒有提及，但代理人根據(jù)審查指南中創(chuàng)造性的判斷，也能想到審查員未指出的創(chuàng)造性的問題。

　　因此在撰寫申請文件時，筆者認(rèn)為應(yīng)盡量將變量限定為本領(lǐng)域同一類化合物，以在共同結(jié)構(gòu)的判斷中能夠引入變量，而這些變量也是實(shí)現(xiàn)發(fā)明效果所必須的，進(jìn)而也可增強(qiáng)權(quán)利要求的創(chuàng)造性。